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d'artagnan juris

Ano III - Nº 28 janeiro 2002.

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TUTELA ANTECIPADA: QUESTÕES DE APLICABILIDADE

Autor: Henrique Tibúrcio Peña

Modificado pela lei 8.952/94, o artigo 273 do Código de Processo Civil
passou a ostentar nova redação, onde se introduziu magnífica inovação: a possibilidade do julgador antecipar, provisoriamente e mediante restritos requisitos, aquilo em que poderá redundar a sentença. É inegável o avanço advindo com tal modificação. Novo conceito foi introduzido na sistemática processual, de forma a celerar o processo e sobretudo de limitar, tanto quanto possível, o uso, por parte do réu, da dinâmica normalmente arrastada do processo para prolongar por largo tempo a efetiva prestação jurisdicional. 

No entanto, o que se tem verificado, com frequência acima do normal, é que muitos advogados, bem como juízes, têm aplicado mal esse instituto. É comum vermos tutelas serem antecipadas como se fossem medidas cautelares, ou ainda, e mais grave, a verdadeira mescla de procedimentos que se tem admitido sob a égide da tutela antecipada. 

A tutela antecipada não se confunde de forma alguma com o processo cautelar elencado nos artigos 796 e seguintes do Código de Processo Civil. Esse, como ressalta com peculiar brilhantismo Nelson Nery Jr., tem como precípuo objetivo assegurar o resultado prático do processo  principal. Ou seja, é medida autônoma, provisória e pode ser deferida, além daquelas formas especiais capituladas no CPC, de infinitas outras maneiras, sob o leque das cautelares inominadas, sempre com vistas a garantir a eficácia da sentença, quando esta seja proferida. Mas atente-se: não estão as cautelares necessariamente vinculadas ao que será ou poderá ser concedido na sentença.

Assim, exemplificando, se as partes litigam sobre a propriedade de
determinada coisa, poderá o juiz determinar, em processo cautelar, seja esta exibida, mesmo que se encontre em poder de terceiros, a fim de que as partes, ou uma delas, aquilate o seu estado ou integridade. Vê-se que, nesse caso, a cautelar não guarda relação com o que decidirá a sentença; esta necessariamente cuidará de dar a quem de direito a propriedade da coisa, mas a medida deferida no processo cautelar tão somente assegurará às partes a possibilidade de verificar se lhes é conveniente discutir a propriedade de uma coisa que muitas vezes já pode se encontrar irremediavelmente deteriorada. Ou seja, a cautelar, no caso, somente teve o condão de evitar a inocuidade da sentença, ou como já se disse, garantir a eficácia do que restar decidido pela sentença. 

Já em relação à tutela antecipada, acontece diferente. Esta se encontra sempre viceralmente ligada ao que poderá redundar a sentença e dessa possibilidade não se afasta nunca. Novamente nos valendo de um exemplo, suponhamos que alguém intente contra outro ação de depósito a fim de reaver coisa guardada por este. Se atendidos os requisitos do artigo 273 do Estatuto Processual, deverá o julgador determinar antecipadamente, sempre atentando para a possibilidade de reverte-se a medida, se necessário, que aquele que guarda a coisa devolva-a ao pleiteante mesmo antes da sentença.

Aí está a grande diferença: nesse exemplo, o que o juiz determinou foi que se fizesse, antecipadamente, o que muito provavelmente a sentença iria determinar. 

Theotônio Negrão, em seu Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor (28ª ed. pág. 570), argumenta, citando referências jurisprudenciais que a medida cautelar não pode "antecipar a prestação jurisdicional pleiteada no processo principal, pois isso equivaleria a dar-lhe o caráter de execução provisória de uma sentença que não existe". E completa: "Diversamente, a tutela específica pode ser concedida exatamente como antecipação da prestação jurisdicional". 

Daí porque o legislador foi mais rigoroso ao elencar os requisitos
determinantes para a concessão da tutela antecipada. No processo cautelar, é cediço, bastam dois requisitos para a concessão da cautela: o fumus boni juris, ou a "fumaça" do bom direito, e o periculum in mora. Na tutela antecipada não. Além do perigo da demora, não se exige apenas que a parte seja detentora de um indício de bom direito, mas que haja, dentre outros requisitos, a "prova inequívoca" do alegado e seja verossímil essa alegação.

Agiu acertadamente o legislador ao exigir pressupostos mais consistentes para a concessão da tutela antecipada. O que se está antecipando é justamente o que, anteriormente à modificação do artigo 273, só se obtinha com a sentença. Os efeitos dessa antecipação são, dessa forma, sobremaneira potencialmente mais contundentes que aqueles oriundos de uma decisão proferida em medidas cautelares. 

É importante lembrar que o processo cautelar continua em pleno vigor e não foi revogado com o advento do instituto da tutela antecipada, embora muitos juízes venham, sistematicamente - e equivocadamente, frise-se - aplicando a tutela antecipada como se medida cautelar fosse. É comum nos depararmos hoje, em ações em que se discute a nulidade ou revisão de cláusulas contratuais, com liminares concedidas sob o manto da tutela antecipada, para impedir que se possa promover a retomada do bem objeto do contrato até que se decida a validade das cláusulas deste contrato. Sem querer adentrar no mérito da eficácia ou não de tais cláusulas, a concessão da tutela nesses casos é absolutamente contrária à regra insculpida no artigo 273. Ora, o que
visa a ação é a obter-se a declaração de nulidade ou a revisão das cláusulas contratuais. Logo, somente isso poderá ser decidido na sentença. Não é lícito, portanto, que se defira o depósito do bem em mãos do pleiteante, se isso não é o objeto da ação. Obviamente, se a sentença não decidirá a respeito do depósito do bem, para resguardar a aplicação prática da ação que intenta, evidentemente deve se valer da medida acautelatória correta, que certamente encontrará na lei processual. Se lhe assistir razão, ser-lhe-á concedida. 

Contudo, mais grave ainda, como se ressaltou ao início, é que muitos juízes vêm concedendo ainda nas ações referidas no exemplo acima, possa o promovente consignar em juízo os valores devido que reputa corretos. Veja-se o problema: além de confundir tutela antecipada com medida cautelar, muitos magistrados vêm reunindo, num único processo, ações de procedimento totalmente divorciados. Ora, a permitir tal situação, novamente sob a égide da tutela antecipada, os juízes vêm aceitando a cumulação de uma ação de procedimento ordinário com aquela de procedimento especial, qual seja, a consignação em pagamento. Imagine-se a dificuldade, ou até mesmo a impossibilidade de defesa em um caso desses: sabe-se que na consignação em
pagamento, é lícito ao réu promover o levantamento da quantia depositada, incontroversa, e continuar a demandar pelo restante que entende ainda lhe ser devido. Mas se essa questão se encontra inserida em uma ação de procedimento ordinário, qual seria a medida a tomar? Poderá levantar a importância depositada ou não, já que o procedimento ordinário não prevê tal hipótese? Deverá o réu oferecer duas contestações, uma para a ação ordinária e outra para a implícita consignatória, de procedimento especial? Será essa ação, mesmo ao arrepio da lei, desmembrada em duas posterior mente? Serão, numa única ação, proferidas duas sentenças, uma a versar sobre a nulidade
das cláusulas contratuais e outra no tocante à consignação levada a cabo? 

Lembre-se, novamente, a tutela antecipada foi instituída pelo legislador para somar-se às demais regras ínsitas no Código de Processo Civil. Não teve o condão de revogar qualquer outro procedimento. Quem quer, assim, depositar determinada importância em dinheiro, a fim de não sucumbir aos efeitos da mora, deve valer-se da ação própria que se encontra estabelecida no artigo 890 e seguintes do Estatuto Processual. Da mesma forma que em relação às medidas cautelares, a ação de consignação em pagamento continua a valer e para esse fim deve ser utilizada. 

Vê-se, portanto, que, a despeito de promover, quem sabe, a economia
processual, esses juízes acabam por causar barafunda processual de tal sorte que somente contribui para sobrecarregar os Tribunais com um incontável número de recursos visando trazer o processo para o seu norte certo. 

É preciso que os magistrados fiquem atentos para não permitir que situações de tal ordem continuem ocorrendo. Mais ainda, imperioso se torna o indeferimento de tais pretensões, que não encontram qualquer respaldo na norma processual. 

Mas é necessário também que os advogados façam sua parte. Para cada pretensão que queiram deduzir, podem estar certos, encontrarão o
procedimento correto na lei processual. Claro é que terão mais trabalho,
posto que muitas vezes será necessário a propositura de duas ou três ações distintas para resguardar o direito de seus constituintes. É preciso, porém, resistir à tentação de pretender reunir numa única petição todas as vertentes de uma situação de litígio. Até mesmo porque assim o determina a lei e a sistemática processual. Afinal, é consagrado, para cada pleito existe uma ação própria. 


Henrique Tibúrcio Peña é advogado da Tibúrcio, Peña & Associados S/C. 
henrique@tiburciopena.com.br