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d'artagnan juris

Ano III - Nº 28 janeiro 2002.

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DOUTRINA - D'Artagnan Juris - (JFG)

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DO CABIMENTO DO "HABEAS CORPUS E DO MANDADO DE SEGURANÇA" NAS PRISÕES E DETENÇÕES DISCIPLINARES ILEGAIS NA PMAL

Autor: JOILSON FERNANDES DE GOUVEIA

5.5 Atos administrativos (conceito, requisitos e perfeição validade e eficácia)

5.5.1 Conceito (aspectos preliminares)

A CF/88 preceitua que a Administração Pública, tanto direta como o indireta, ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados-Membros, do Distrito Federal e dos Municípios, reger-se-á e obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade (art.37), mormente ao expedir seus atos administrativos. Mas certamente não só a esses, como ensina Toshio Mukai (Administração Pública na Constituição de 1989. p. 48). (74)

Aliás, seguindo esse ensinamento, a Constituição de Alagoas, no seu Art. 42, amplia esse rol acrescentando os princípios fundamentais de prevalência de interesse público, economicidade, planejamento e continuidade, além de orientar-se pela desconcentração e descentralização (Art. 43), e mais ainda, "É finalidade do Estado de Alagoas... promover o bem-estar social, calcado nos princípios de liberdade democrática, igualdade jurídica, solidariedade e justiça, cumprindo-lhe, especificamente: I - assegurar a dignidade da pessoa humana, mediante a preservação dos direitos invioláveis a ela inerentes" (75).gn.

Entrementes, ao desiderato desta monografia interessam, apenas e tão só os Atos Administrativos praticados pela Administração Pública Direta, e, in casu, aqueles praticados pela Polícia Militar do Estado de Alagoas, mormente os destinados ao cerceamento da liberdade de locomoção do cidadão PM, id. est., os chamados atos punitivos disciplinares de prisão e/ou detenção, porquanto Atos Administrativos, in genere, dentro de uma relação não apenas de não contradição à lei, mas, principalmente, numa relação de subsunção à LEI.

Dessarte, básica e fundamentalmente, o conceito de Ato Administrativo é o mesmo de Ato Jurídico, do qual diferencia-se como uma categoria informada pela finalidade pública. Este, segundo o C.C. (Art.81) é "todo aquele que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos". Assim sendo, o Ato Administrativo na concepção do festejado e ilustre Hely Lopes Meirelles,

"| ...| é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria." (76)

Entretanto, para Diógenes Gasparini, iluminado publicista, o conceitua como sendo:

"| ...| toda prescrição, juízo ou conhecimento, predisposta à produção de efeitos jurídicos, expedindo pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes, no exercício de suas prerrogativas e como parte interessada numa relação, estabelecida na conformidade ou na compatibilidade da Lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo, sindicáveis pelo judiciário." (77)

Vale salientar que, tais conceitos, retratam o Ato Administrativo comum, diga-se assim. E, na área da Administração Pública Direta Militar, seria este utilizado de motu proprio, i.e., diverso e diferente daquele? A razão e a lógica dizem que não, haja vista que o Ato Administrativo Militar ou Policial-Militar, do Servidor Público Militar Federal ou Estadual - lato sensu - está inserido no contexto do Direito Público Administrativo.

Noutras palavras, prescindem os Atos Administrativos Militar ou comum dos mesmos princípios estruturais e retores do Ato, sendo regidos "pelos mesmos pressupostos de Existência, Validade e Eficácia de todo e qualquer Ato" (78) - cf. pontifica Pontes de Miranda sobre o mundo do direito, o mundo jurídico - porquanto também submetidos aos princípios de direitos que regem a Administração Pública, mormente à subsunção ao princípio da legalidade.

5.5.2 Ato administrativo militar ( Policial-Militar).

Ato Administrativo Militar (ou Policial Militar), no dizer de Antonio Pereira Duarte, (79)"é todo aquele proveniente de Administração Militar e que cria, modifica ou extingue situação jurídica em relação ao servidor militar ou aos próprios órgãos dela integrantes."

É curial, portanto, dizer que o Ato Administrativo militar não é diferente do Ato Administrativo lato sensu, somente porque é praticado no âmbito da Administração Militar e por uma autoridade militar. A carga de discricionariedade ou vinculação ínsita a determinado Ato Administrativo não se transmuda pelo simples fato de ter a sua consecução advinda de um administrador militar.

Ademais, embora as Policias-Militares e demais Forças Militares se pautem pelos inamovíveis e sesquicentenários princípios da Hierarquia e da Disciplina, ainda assim, não quer isto dizer que o Policial Militar, investido do cargo e encargos de administrador, detenha em suas mãos poderes ilimitados, inatingíveis e invulneráveis, para o cometimento do ato administrativo, mormente do ato punitivo.

"| ...| O Ato ou será discricionário, ou será vinculado; ou simples, ou complexo, não importa. As conseqüências dele advindas são aquelas mesmas originadas por todo e qualquer ato admininistrativo revestido de tais características." (80)

E, por consequinte, é imperioso constituir-se dos mesmos pressupostos, requisitos, perfeição, validade e eficácia, bem como também o devido e rigoroso controle jurisdicional, consoante afirma o ilustrado autor citado, buscando apoio em Celso Antônio Bandeira de Melo, que:

"| ...| assim como ao Judiciário compete fulminar todo comportamento ilegítimo da administração que apareça como frontal violação a ordem jurídica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciação ou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela, isto é, desbordar os limites de liberdade que lhe assistam, violando, por tal modo, os ditames normativos que assinalam os confins da liberdade discricionária." (81)

Dessarte, é de se ressaltar que o administrador policial-militar estadual deve se nortear pelo princípio da igualdade de todos perante a lei, de tal forma a não criar situações de privilégios ou favorecimento para esse ou aquele servidor militar estadual. Vale dizer: se há previsão legal de direito para todos aqueles que estejam em tal ou qual situação política, então o direito há de ser extensivo a todos que se encontrem nessa mesma hipótese e não a uma dada categoria exclusivamente, pena de ferir princípio da isonomia. (82)

5.5.3 Requisitos - elementos - pressupostos ( perfeição, validade e eficácia).

São aqueles componentes que todo ato deve reunir para ser perfeito e válido. Entrementes, nem todos os publicistas estão acordes quanto ao número e a identificação desses requisitos, devendo-se ressaltar que uns chamam de elementos outros denominam de pressupostos.

Veja-se, então, tais requisitos, pressupostos ou elementos, sob o escólio de Diógenes Gasparin, Hely Lopes Meirelles e Antonio Pereira Duarte. Para o primeiro, os requisitos do ato administrativo são seis e assim denominados: competência, finalidade, forma, motivo, objeto e causa. Salvo este, aqueles estão instituídos do Art. 26 e seu parágrafo na Lei de Ação Popular - Lei Fed. nº 4717/65. Para Hely Lopes Meirelles, o exame do ato administrativo revela nitidamente a existência de cinco requisitos necessários à sua formação, a saber: competência, finalidade, forma, motivo e objeto; enquanto para o último resulta, pois na competência, finalidade, motivação, objeto lícito e forma prescrita em lei, constituem, assim, os requisitos de validade do ato administrativo.

Outrossim, senão bastantes os ensinamentos e assertos acima, busquemos no ilustrado monografista Florivaldo Dutra de Araújo, que sobre o mister, assim se expressa.

"| ...| A decomposição da estrutura do ato administrativo se faz objetivando sistematizar e, conseqüentemente, facilitar seu estudo. Essa dissecação leva, tradicionalmente, à identificação de cinco 'elementos': sujeito (autor do ato); forma (exteriorização do ato); objeto (conteúdo do ato); motivo (situação de direito do fato que permita ou obriga a prática do ato) e finalidade (bem jurídico a ser atingido pelo ato)." (83)

O autor, aprofundando-se um pouco mais no tema, busca em Celso Antonio Bandeira de Melo, substancial contribuição ao mister ao alertar para os equívocos que o escólio tradicional enseja, e assim assevera:

"| ...| A rigor, não se pode afirmar que o sujeito, o motivo e a finalidade sejam 'elementos' do ato. 'Elemento' liga-se à idéia de 'parte componente de um todo'. Nesse sentido, correto será mencionar dois elementos: forma e conteúdo (objeto). Os demais, itens elencados, se bem sejam fundamentais para a formação do ato, lhe são ontologicamente exteriores, sujeito, motivo e finalidade, apresentam-se, portanto, como pressupostos de formação do ato administrativo. (84) Além desses, acrescentam-se os requisitos procedimentais."

5.5.4 Elementos

Todo ato administrativo, segundo o autor retrocitado, possui dois elementos: conteúdo e forma.

Conteúdo é a própria manifestação de vontade, que constitui a essência do ato. É "o que o ato decide, enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem jurídica", (cf. Celso Antônio Bandeira de Melo). (1981 p. 37). O conteúdo é mais comumente designado pelo termo objeto, embora a rigor, não se confundam as duas figuras: o conteúdo dispõe sobre algo, que é o objeto do ato. Exemplificando: o conteúdo de um ato de nomeação é investir alguém na condição de ser preposto em cargo público; o objeto dessa investidura é o indivíduo nomeado (cf. Celso Antônio Bandeira de Melo, C.A. 1981. p. 41).

Forma é o modo como se revela a declaração jurídica; é a exteriorização do conteúdo. Aliás, escrita é a forma comum do ato administrativo, podendo, entretanto, haver manifestação verbal ou gestual, v.g., voz de comando e por gestos do PM de Trânsito.

5.5.5 Pressupostos

Têm-se como pressupostos de formação de todo ato administrativo o sujeito, o motivo e a finalidade, "podendo ainda impor-se a existência de requisitos procedimentais" - ainda segundo o suso citado autor.

Sujeito é quem emite o ato. Assim, para que alguém possa produzir um ato administrativo, deve possuir, além da capacidade genérica exigida para a prática dos atos jurídicos, a específica competência para tanto, prevista em Lei. "Competência, assim, é o poder que a lei outorga ao agente público para o desempenho de suas funções." (85) Logo, se infere que a competência resulta de Lei, em sentido formal e material. E no dizer de Hely Lopes Meirelles, (86) "para a prática do ato administrativo a competência é a condição primeira de sua validade".

Motivo é o pressuposto fático que autoriza ou obriga à prática do ato. É, segundo Diógenes Gasparini, a circunstância de fato ou de direito que autoriza ou impõe ao agente público à prática do ato administrativo. É a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo, para Hely Lopes Meirelles. O motivo pode estar ou não na Lei. Se constante na Lei, a prática do Ato dependerá da efetiva incidência de situação prevista para sua validade.

É mister trazer a lume o alerta de Celso Antônio Bandeira de Melo sobre a distinção de motivo e móvel a saber:

"Motivo é a realidade objetiva e externa ao agente. É um antecedente, exterior ao ato, que transcorre na realidade empírica, servindo de suporte à expedição do ato.

"Móvel é a representação subjetiva, psicológica, interna do agente e corresponde àquilo que o agente deseja (87)

E Florivaldo Dutra de Araújo, também, recomenda não confundir motivo e motivação. A motivação contém enunciação dos motivos e demais pressupostos exigidos legalmente para a prática do ato.

Finalidade é o objetivo que o ato deve atingir. É, pois, o requisito que impõe seja o ato administrativo praticado unicamente para um fim de interesse público, ou seja, de interesse da coletividade. Em sendo público o interesse, há de fundar-se e ser indicada na Lei a finalidade do Ato Administrativo, pois que, como bem assevera Hely Lopes Meirelles (88), não se compreende ato administrativo sem interesse público. A finalidade é, assim, elemento vinculado de todo ato administrativo - discricionário ou regrado - porque o direito positivo não admite ato administrativo sem finalidade pública ou desviado de sua finalidade específica.

A finalidade do Ato Administrativo, portanto, é aquela que a lei indica explícita ou implicitamente. Sua alteração, desde que expressa na norma legal, enseja e caracteriza o desvio do poder, que resulta à invalidação do ato, por lhe faltar um elemento primordial em sua formação: o fim público desejado pelo legislador.

Dessarte, tendo cada ato finalidade própria, não pode o administrador buscar, por meio de um ato, finalidade que só por outro poderia ser alcançada, segundo os parâmetros legais. Exemplitia gratia, se o agente tem competência para remover e para suspender um servidor, não poderá removê-lo com finalidade punitiva, pois a remoção não se presta a tal objetivo (cf. Bandeira de Melo, A. 1984, p.78).

5.5.6 Existência, validade e eficácia de ato administrativo militar/ Policial Militar.

Desse modo, conforme foi visto acima, consoante ocorre com todo ato administrativo, o ato administrativo militar, para existir, ter validade e projetar seus efeitos no mundo jurídico, prescinde preencher certos requisitos indispensáveis.

Destarte, é ressabido que, o ato voluntário humano, passa por três planos, consoante a tripartição estabelecida pelo saudoso e iluminado mestre do direito e jurisconsulto Pontes de Miranda: Existência, Validade e Eficácia. Noutras palavras, é preciso, portanto, que o ato adentre o plano da existência, projetando-se através de um agente (sujeito), de uma vontade (motivo e motivação), de uma forma e visando um objeto. Agente, vontade, forma e objeto são, desse modo, os requisitos existenciais do ato administrativo, porquanto a falta de um destes elementos, torna-o inexistente.

Inconcebível, portanto, um ato sem a exteriorização de uma vontade, mediante um agente capaz e objetivando gerar certas conseqüências no mundo jurídico.

De igual modo, para adentrar ao plano da validade, é necessário que o agente seja competente para praticar o ato, tendo como finalidade a satisfação e preservação do interesse da Administração Policial-Militar, motivando o porquê de sua edição, fazendo-o incidir sobre objeto lícito e exteriorizando-o através de forma prescrita em Lei.

Resta claro, portanto, de modo sintético e perfunctório que a competência, finalidade, objeto lícito, motivação e forma prescrita em lei, constituem, assim, os requisitos de validade do ato administrativo policial-militar e de todos os outros atos administrativos comuns.

Se o ato, que penetrou o mundo jurídico, ou seja, existe, está revestido dos pressupostos de validade suso adscritos, não apresentando vícios ou defeitos que o vulneram irremediavelmente, diz-se que está pronto ou apto a gerar os efeitos que projetou, quais sejam, criar, modificar ou extinguir situações jurídicas.

Em síntese, pode-se dizer que o ato é perfeito, válido e eficaz se, concluído e editado segundo as exigências do ordenamento jurídico, está apto à produção dos efeitos jurídicos que lhes são próprios. Essa é a regra, embora, de outra banda, o ato administrativo perfeito e válido possa ser ineficaz.

5.5.7 Vícios e defeitos do ato administrativo

Há, no entanto, possibilidade de ocorrer que tais atos não apresentem seus elementos necessários para sua permanência no mundo jurídico, estando fulminados por algum vício intrínseco ou extrínseco a comprometer a sua eficácia.

Dessarte, como asseverado alhures, se, exemplitia gratia, falta um ou mais pressupostos (= requisitos = elementos) de existência, o ato reputa-se inexistente.

Doutra banda, havendo a hipótese de estar desfalcado de um elemento de validade, inquina-o de inválido, imperfeito, inóxio o ato administrativo.

É o que se depreende nos casos de defeitos de competência, em que o sujeito pratica o ato fora de sua alçada, gerando o que se chama, em sede administrativa, de usurpação de função. Tal ato é inválido, posto que praticado por agente incompetente para tal mister, afigurando-se, evidente usurpação de função.

Doutra parte, a ilicitude do objeto também leva a invalidez do ato, inviabilizando a produção dos seus efeitos. "Não se pode, por exemplo, promover algum animal de estimação a General, como fez Calígola quando nomeou Senador seu cavalo Incitatus." (89)

A forma, por sua vez, também deve ser prescrita em lei, vista que, consoante salienta Roy Reis Friede,

"O Direito Administrativo, como ramo de Direito Público, prima pelo princípio da forma legal (forma prescrita em lei) em oposição ao princípio de livre forma (forma não vedada em lei) prevalente no Direito Privado ( Art. 129 do Código Civil )." (90)

Não estando prescrita em lei a forma, reputa-se inválido o ato praticado em desobediência à formalidade essencial que o reveste .

Ademais, muitos atos administrativos praticados pela Administração Policial Militar Alagoana, por exemplo, exigem publicação tanto no Boletim Geral Ostensivo - BGO, quanto nos Boletins Internos - BI, das demais OPM, mormente os que tratam sobre sanções disciplinares, em atinência ao princípio da publicidade (art. 37 da CF/88).

Demais disso, quando se trata de ato vinculado, a validade do ato exige também o requisito da motivação, posto que ausente esta ou viciada ou em desconformidade com o mandamento legal, nulo é o ato. Logo, a falta de motivação do ato o nulifica de pleno direito.

E como a finalidade de todo ato administrativo é atingir o interesse público projetado pela Administração, inexistindo este há desvio de finalidade. Se o ato praticado, portanto, gerou outro fim que não aquele que ensejou sua edição (= publicação), tem-se o chamado desvio de poder.

Consoante afirma o autor acima citado:

"| ...| Portanto, pode o ato administrativo militar ser inexistente, nulo ou anulável. A anulabilidade do ato administrativo, no entanto, é matéria que suscita polêmica, sendo certo que a corrente majoritária admite a existência do ato administrativo anulável.(...) nulo será todo ato administrativo que contiver vício essencial, tornando-se insuscetível de gerar conseqüências. (...) o ato anulável, a seu turno, pode até produzir efeitos, sendo que, através de sentença judicial, tais efeitos poderão ser anulados." (91)

Todavia, é de supina importância mencionar que a própria Administração pode desfazer o ato administrativo viciado ou convalidá-lo, consoante se infere da Súmula 473 do STF; in verbis:

"Súmula 473 do STF - a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial". gn.

6. Regulamento Disciplinar da PMAL face à lei est. nº. 5346/92 e às Constituições Estadual e Federal.

6.1. O RDPMAL face à lei est. nº 5346/92. Estatuto dos Policiais-Militares do Estado de Alagoas.

Com efeito, consoante foi visto do poder regulamentar, o regulamento tem por desiderato o auxílio à LEI. Visa, portanto, complementar ou subsidiar esta mesma LEI. Nesse sentido, é de se ressaltar que há, na PMAL, uma situação inusitada e sui generis, qual seja, a Lei Est. nº 5346/92, de 26 de maio, é posterior ao decreto, que é de 23 de janeiro de 1981, em onze anos, quatro meses e três dias, adquiriu o condão de ser regulamentada por decreto pretérito e inexistente, posto que, em seu Art. 35 caput, § § 1º e 2º, estabelece, "As transgressões disciplinares são especificadas no regulamento disciplinar (...)" e que este "(...) estabelecerá as normas para sua aplicação e amplitude das punições disciplinares" (§ 1º), e que "(...) as punições disciplinares de prisão e detenção não poderão ultrapassar de 30 (trinta) dias".(§ 2º). Logo, é de se ver, que o auxílio, complemento e subsídio à Lei, a que se presta o regulamento, antecede à própria lei, em mais de onze anos.

Ora, ressabido que a lei opera efeitos ex nunc, i.e., de sua edição para à frente, para o futuro, pois que destina-se aos fatos presentes e futuros. Mas, em relação ao RDPMAL, operou efeitos ex tunc, ou seja, os fatos pretéritos foram ultra-ativados. O RDPMAL passou a ter eficácia futura, antes mesmo da lei dar-lhe existência, porquanto os planos da "existência, validade e eficácia", de que trata Pontes de Miranda, foram e são, aqui, derrogados, posto que o Art. 135 da lei em comento estabelece,

"Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação (26 de maio de 1992), ficando revogada a Lei 3696 de 28 de dezembro de 1976 (antigo estatuto), e toda legislação que lhe é complementar e demais disposições em contrário"- g.n.

É mister trazer a lume o teor do decreto de aprovação do RDPMAL, o qual regulamentava o Art. 46 da Lei 3696/76, de 28 de dezembro de 1976 - estatuto revogado, senão vejamos:

"Decreto nº 4598 de 23 de Janeiro de 1981:

Dispõe sobre o regulamento disciplinar da Polícia Militar do Estado de Alagoas e dá outras Providências.

O Governador do Estado de Alagoas, usando das atribuições que lhe confere o inciso III do Art. 59, da Constituição Estadual, e tendo em vista o disposto no Art.46 da Lei nº 3696, de 28 de dezembro de 1976.

Decreta:

Art. 1º - Fica aprovado o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de Alagoas, que com este baixa.

Art. 2º - Este Decreto entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Palácio Marechal Floriano, em Maceió, 23 de Janeiro de 1981 - 93º da República."- g.n.

Deflui, pois, por ilação lógica, que essa novel lei, ao revogar a lei 3696/76 e "toda legislação que lhe é complementar"- em cuja legislação estava inserido o RDPMAL, aprovado pelo Dec. Est. nº 4598/81,- que lhe era complementar - "e demais disposições em contrário", revogou também o RDPMAL - Dec. Est., nº 4598/81, face o princípio "Lex posterior derrogat priori"- a lei posterior derroga a anterior, e, óbvia e evidentemente, também os decretos regulamentares desta, pelo que, revogada a lei, o regulamento desta também o é, o que ocorreu expressa e claramente.

Logo, os dispositivos do "atual" RDPMAL, foram e estão revogados, pelo Art. 135 do novo Estatuto - não há negar! Assim, inexistente no mundo jurídico, sua aplicação inquina-se de ineficácia e nulidade porquanto, a rigor técnico-jurídico, o Art. 35, caput, § § 1º e 2º, não tem o condão de revigorá-lo e ultrativá-lo ou dar-lhe efeito repristinatório, posto que o Regulamento "estabelecerá" - aqui o verbo é aplicado no futuro do presente -, logo prescinde esta Lei de um novo regulamento, diante da revogação da Lei 3696/76 e de sua legislação complementar, cujo RDPMAL estava inserido.

Entrementes, para que dúvidas não pairem sobre a revogação do RDPMAL, bem como assim de sua inexistência jurídica, não é despiciendo lembrar que in casu, não se aplica o princípio "Lex posterior generalis non derrogat legi priori speciali", i.e., a lei geral posterior não derroga a especial anterior, posto que a Lei Especial nova revogou a especial anterior, por tratar-se de Estatuto da PMAL (Lei Especial).

Vale dizer, uma Lei Especial revogou outra especial, portanto deu-se a máxima do princípio "Lex posterior derrogat priori"- reitere-se. E, mais ainda, se a lei revogada possuía algum regulamento, este foi revogado juntamente com ela, posto que lhe era apêndice, acessório e subsidiário. Logo, inexistindo o principal; inexiste o acessório, o secundário, por conseguinte.

6.2 O RDPMAL face à Constituição Estadual de 1989.

Outrossim, senão bastantes os argumentos suso adscritos sobre a inexistência do RDPMAL no mundo jurídico, i.e., na fenomenologia jurídica - consoante escólio de Pontes de Miranda a respeito da existência, validade e eficácia - quanto à revogação expressa pela Lei Est. nº 5346/92 (Art. 135) e pela afronta à CF/88 (Art. 5º II. c/c Art. 68. § 1º, II), verificar-se-á que que também na esfera constitucional estadual ele não poderia, e nem deveria, ter prosperado ou ser "reativado", diante da regra insculpida do Art. 80,X da C.E./89, in fine:

"Art. 80 - Cabe à Assembléia Legislativa, com a sanção do Governador do estado, dispor sobre todas as matérias de competência do estado, especialmente:

X - direitos, deveres, garantias dos servidores civis e militares do Estado".- g.n.

Tal preceito deflui da obediência irrestrita e consonância aos Art. 5º. II, c/c Art. 68, § 1º., II, da CF/88, e, aliás, a iniciativa da lei nesse sentido é privativamente de competência do Governador do Estado, face ao disposto no Art. 86, § 1º., II, "c" da C.E./89, litteris :

"Art. 86 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Assembléia Legislativa, ao Governador do Estado (...) e aos cidadãos, na forma prevista nesta Constituição.

§ 1º São de iniciativa privada do Governador do Estado as leis que:

I - fixem ou modifiquem o efetivo da Polícia Militar;

II - disponham sobre:

a) ...

b) ...

c) Servidores públicos do Estado, seu regime jurídico (...), reforma e transferência de militares para a inatividade."- g.n.

Desse modo, infere-se da exegese sistemática que o Dec. Est. nº 4598/81, que aprovou o RDPMAL, malgrado sua revogação expressa, não deveria prosperar, por que não é o instrumento hábil, suficiente, válido e eficaz para disciplinar as liberdades fundamentais, as liberdades públicas, as garantias-limites, os direitos, os abusos e as sanções, consoante o luminar escólio de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (92), que assevera:

"É reservado à Lei a disciplina das liberdades. E, sobretudo, deve ser reservada à lei a definição das sanções que hão de punir os abusos no exercício dos direitos (...) as sanções em que pode incidir somente podem estar definidas em lei - insista-se - adotada pelo Poder Legislativo (...)"- g.n.

E enfatiza o autor: "Tal lei - sublinha-se - deve ser a lei formal, editada pelo Poder Legislativo. Mesmo postos de parte os argumentos da doutrina, a reserva à lei formal pragmáticamente se justifica."

6.3 O RDPMAL face à Constituição Federal de 1988.

Ademais, como se infere do Art. 35 caput e seus §§ 1º e 2º, da lei ut supra, as transgressões especificadas e estabelecidas nas normas para aplicação e amplitude das punições, dentre elas as detenções e prisões - portanto medidas restritivas de direito (do direito inalienável à liberdade de locomoção) -, que, em sendo assim, não poderiam, nem deveriam ser previstas em atos inferiores à Lei, atos infralegais (decretos, portaria, resoluções, etc.), consoante já asseverado supra, mormente por tratar-se de direitos e garantias individuais, pelo que, desde logo, se antolha afrontar aos prescritores normativos constitucional (Art. 5º, II c/c. Art. 68, § 1º, II, da CF/88); - de lembrar que a Constituição Federal é de 05 de outubro de 1988, posterior ao regulamento disciplinar, e que a lei (EPMAL) é posterior ao RDPMAL e à própria Constituição Federal, logo não poderia ter cometido tal deslize - diga-se assim.

Demais disso, o RDPMAL, além de não "especificar" as transgressões - posto que especificar é dar a espécie do gênero, é definir e tipificar os atos e fatos e, concomitantemente, estabelecer o grau de sanção e a sanção aplicável a cada tipo específico de falta disciplinar -, não estabelece as normas para aplicação e amplitude das sanções, consoante assevera a lei (EPMAL) a que se destinaria regulamentar, complementar, subsidiar e tornar exeqüível sua aplicabilidade, porquanto, em nenhum dispositivo do RDPMAL - supondo-se em vigor -, estão asseguradas as garantias constitucionais do due process of law (devido processo legal), do contraditório e da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes, pelo que, nesse sentido, se nos afigura não "recepcionado" pela Constituição Federal.

Aliás, pelo que se pode entender, não é a Lex Magna que deve recepcionar a norma infraconstitucional. Contrario sensu, esta é que deve se conformar e se adequar a Lex Magna, pena de inversão do princípio de direito da Hierarquia das Normas Jurídicas. É o "menor" que deve obediência ao "maior".

Se é assim e assim é, senão bastantes os argumentos suso adscritos, ainda assim, não é despiciendo trazer a lume alguns dispositivos do inquinado diploma legal "sub examine", senão veja-se:

"Art. 11 - Todo policial-militar que tiver conhecimento de um fato contrário à disciplina deverá participar ao seu chefe imediato por escrito ou verbalmente. Neste último caso, deve confirmar a participação, por escrito, no prazo máximo de 48 horas.

§ 1º ...

§ 2º - Quando, para a preservação da disciplina e do decoro da Corporação, a ocorrência exigir uma pronta intervenção mesmo sem possuir ascendência funcional sobre o transgressor, a autoridade policial-militar de maior antiguidade que presenciar ou tiver conhecimento do fato deverá tomar medidas imediatas e enérgicas providências, inclusive, prendê-lo "em nome da autoridade competente" dando ciência a esta, pelo meio mais rápido, da ocorrência e das providências em seu nome tomados."

§ 3º ...

§ 4º - A autoridade, a quem a parte disciplinar é dirigida, deve dar a solução no prazo máximo de quatro dias úteis podendo se necessário ouvir as pessoas envolvidas obedecidas as demais prescrições regulamentares. Na impossibilidade de solucioná-la neste prazo o seu motivo deverá ser necessariamente publicado em boletim e neste caso, o prazo poderá ser até 20 dias.

§ 5º ... (sic) - g.n;

Infere-se, portanto, do preceito ut supra e dos grifos, a flagrante inconstitucionalidade, ilegalidade e abuso de poder, onde infrator poderá passar até 20 dias ou mais aguardando uma "solução". Logo, espezinhados o devido processo legal, a apuração regular da falta, o contraditório e a ampla defesa. É o "Império da verdade sabida" que prevalece, o qual foi amplamente revogado pela atual Carta Política e proscrito do nossso ordenamento jurídico.

Veja-se, então, as definições de detenção, prisão, local de cumprimento destas, etc., no "diploma legal" sub censura:

"Art. 26 - Detenção - Consiste no cerceamento da liberdade do punido, o qual deve permanecer no local que lhe for determinado, normalmente o quartel, sem que fique, no entanto, confinado.

§ 1º - o detido comparece a todos os atos de instrução e serviço.

§ 2º - Em casos especiais, a critério da autoridade que aplicou punição, o oficial ou aspirante o oficial pode ficar detido em sua residência.

Art. 27 - Prisão - consiste no confinamento do punido em local próprio e designado para tal.

§ 1º - Os policiais-militares dos diferentes círculos de oficiais e praças estabelecidos no Estatuto dos Policiais Militares não poderão ficar presos no mesmo compartimento.

§ 2º - São lugares de prisão:

- para oficial - Aspirante a Oficial - determinado pelo comandante do aquartelamento;

- para subtenente - sargento - compartimento denominado "prisão de subtenente e sargento";

- para as demais praças - compartimento fechado denominado "xadrez".

§ 3º..."- grifei.

Art. 28 - A prisão deve ser cumprida sem prejuízo de instrução e dos serviços internos. Quando for com prejuízo, esta condição deve ser declarada em Boletim.

parágrafo único - O punido fará suas refeições no refeitório da OPM, a não ser que o comandante determine o contrário.

Art. 30 - O recolhimento de qualquer transgressor à prisão, sem nota de punição publicada em Boletim Interno da OPM, só poderá ocorrer por ordem das autoridades nos itens nº I, II, III e IV do Art. 10." - ressalte-se aqui, que, respectivamente, essas autoridades são: I - o governador; II - o Cmt. geral; III - o Ch. EMG, Cmt. do CPI, Cmt. de Policiamento de área, Diretos de órgãos de Direção Setorial (sic) e, IV - o subchefe do EMG, Ajd geral e comandante de OPM.

Parágrafo Único - omissis.

Art. 38 - O início do cumprimento da punição disciplinar deve ocorrer com a distribuição do Boletim da OPM que publica a aplicação da punição.

§ 1º - o tempo de detenção ou prisão, antes da respectiva publicação em BI, não deve ultrapassar de 72 horas."

§ 2º - ..."- g.n.

Deprende-se, pois, dos dispositivos sub oculis, sem diatribes ou meros estutilóquios, que, inegavelmente, há o cerceamento da liberdade de locomoção do cidadão PM, guindado ao qualificativo de transgressor mediante detenção e/ou prisão, pela simples vontade, livre alvedrio e talante das "autoridades" descritas acima.

E o que é mais grave: depende tão só e simplesmente de sua "discricionariedade" de autoridade e de "ordem" à viva-voz, oral e verbalmente, antes mesmo da publicidade do ato punitivo, ou seja, antes da edição da sanção disciplinar, cuja dar-se-á até 72 horas (três dias) de confinamento.

Vale dizer: o PM ficará preso ou detido por 72 horas, sem lhe ser oportunizada a apuração regular da falta, o devido processo legal, o contraditório e ampla defesa, e, mais ainda, sem sequer saber de que está sendo acusado ou de saber que "falta" cometeu. Exsurge, portanto, a ILEGALIDADE E O ABUSO DE PODER - pressupostos do habeas corpus et mandamus -, não há negar!

Demais disso, infere-se ainda o conflito entre os dispositivos (Art. 30 e 38), a desigualdade de tratamento e de aplicação da sanção, com privilégios de uns sobre os outros (Art. 26, § § 1º e 2º; 27, § § 1º e 2º e 28), e até mesmo a possibilidade de o punido não fazer suas refeições, não se alimentar, caso assim decida e determine o comandante (Art. 28. parágrafo único), que, inclusive, determinará o "local adequado de confinamento do punido"(Art. 27 caput e §§ 1º e 2º.). Ora, assim, há de perquirir-se: Onde a legalidade e a isonomia? Onde os direitos-garantias do cidadão PM? Há discricionariedade sem limites legais? O que fazer para proteger-se dessas "sanções disciplinares"? São elas legais ou ilegais? Até que podem ser admitidas como legais; mas com certeza ilegítimas !