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d'artagnan juris

Ano III - Nº 28 janeiro 2002.

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DOUTRINA - D'Artagnan Juris - (JFG)

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DO CABIMENTO DO "HABEAS CORPUS E DO MANDADO DE SEGURANÇA" NAS PRISÕES E DETENÇÕES DISCIPLINARES ILEGAIS NA PMAL

Autor: JOILSON FERNANDES DE GOUVEIA

3.2. Regime.

Todos esses agentes são servidores públicos militares, com direitos, prerrogativas e obrigações decorrentes diretamente da Constituição Federal, notadamente do Art. 42, da CF/88 e dos respectivos estatutos. Contudo, ao escopo desta tese interessa apenas os servidores públicos militares em nível estadual, ou seja, os integrantes da Polícia Militar do Estado de Alagoas.

Os policiais militares do Estado de Alagoas, têm seus direitos, deveres, obrigações e prerrogativas previstos em legislação pertinente peculiar e específica, v.g., na Lei Estadual nº 5346/92, de 26 de maio - Estatuto dos policiais militares - e no Decreto Estadual nº 4598/81, de 23 de Janeiro - Regulamento Disciplinar da PMAL, sem prejuízo e de conformidade com dispositivos Constitucionais Federal e Estadual, ou seja, atendidos os preceitos constitucionais pertinentes (Art.42, § § 1º. a 11, da CF/88 e Art. 63 usque 67. da CE/89).

Em estrita atinência ao preceito mor (Art. 42, da CF/88), a nossa Carta Política Estadual estabelece "são servidores públicos militares os integrantes da Polícia Militar Estadual" (Art.63), os quais têm na Lei Estadual nº 5346/92, delineados e regulados a "situação, deveres, direitos e prerrogativas"(Art.1º), com base na hierarquia e disciplina (Art. 2º), consoante o é toda instituição, corporação ou organização militar, tendo no Dec. Est. nº 4598/81, que aprovou o Regulamento Disciplinar da PMAL, o "instrumento legal" para aplicação das sanções disciplinares. - sobre este tratar-se-á mais adiante.

3.3. Estabilidade - Vitaliciedade

A lei estadual suso citada dimana, pois, dos mandamentos constitucionais insculpidos no Art. 42, § 9º, da CF/88. "A lei disporá sobre os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do servidor militar para a inatividade"e art. 63, § 7º, da CE/89 "A lei disporá sobre a estabilidade do servidor militar, bem como sobre os limites de idade e outras condições de tranferência para a inatividade".

É de se ver que ambos preceitos versam sobre a estabilidade do servidor público militar, que outro sentido não tem senão o das condições de permanência na Instituição polícia militar, in casu. Daí ser importante frisar que, a estabilidade adquirida há de ser aquela prevista no Art. 41, caput da CF/88 in verbis. "São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público." O § 1º do citado artigo assevera in fine:

"O servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurado a ampla defesa", ( aquela prevista no Art. 5º LIV e LV, da CF/88).

Dessarte, se o ingresso do policial militar na corporação se dá mediante concurso público, sua estabilidade há de se efetivar "após dois anos de efetivo exercício", e não consoante estabelece o Art. 30, XII, da Lei Est. nº 5346/92, litteris: "XII - estabilidade para as praças com mais de dez (10) anos de efetivo serviço."

Infere-se, pois, que a lei ordinária (infraconstitucional) "limita" de modo diverso do que a Lei Maior o fez ?!. Ora, se todos os servidores públicos só podem ter acesso aos cargos, empregos e funções públicas mediante aprovação em concurso público, e, dentre estes, os PM se incluem, a sua estabilidade não pode ser diversa daquela prevista para o servidor público in genere, bem por isso se afigurar inconstitucional o preceito da lei estadual sub examine. Aliás, sendo omissa quanto aos oficiais! Há, pois, discriminação e inatendimento à isonomia.

Demais disso, o Policial Militar, face ao disposto no Art. 125 § 4º, da CF/88, consoante assevera o iluminado publicista Álvaro Lazzarini: (35)"A hipótese contemplada (...) é de vitaliciedade dos oficiais e praças, que só perderão os respectivos cargos públicos (postos e graduações) por decisão do tribunal competente"(sic). E, mais, não admite argumento de que posto e graduação não sejam cargos públicos, porquanto, "a Constituição da República, no Artigo 12, usa o vocábulo 'cargo' para prever ser ele privativo de brasileiro nato o de oficial das Forças Armadas (Art. 12. § 3º, VI)" (sic). Assim, o PM possui hoje não só estabilidade, mas vitaliciedade no cargo (posto e graduação). Logo, oficiais e praças devem ter o mesmo tratamento.

Resta claro, portanto, que a CF/88 inovou no que tange à forma procedimental que leva à perda de graduação das praças integrantes das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares estaduais.

O grau hierárquico das praças, consoante dispõe o EPMAL, denomina-se pelo nomem juris, de Graduação (Art. 6º, V). A rigor, os graduados vão de cabo até subtenente PM, mas há de se inserir o Sd PM 2º e 1º classes, visto que há uma "graduação" entre eles, pois que o recruta, ao concluir os Curso de Formação de Soldados- CFSd -, é guindado a Sd 3ª classe, este após 05 anos é elevado à classe subseqüente (2ª Classe), e, após 10 anos é alçado à 1ª Classe; se assim não fosse estes estariam excluídos do rol dos graduados.

O constituinte pátrio deliberou, no seu Art. 125, § 4º, parte final, que tanto a perda do posto e da patente dos oficiais quanto a perda da graduação das praças dessas Corporações estaduais condicionam-se ao prévio julgamento pelo tribunal Competente, que outro não é senão o Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, face à inexistência de Tribunal de Justiça Militar Estadual, em Alagoas.

Infere-se, desse modo, que, a partir da vigência da nossa Carta Cidadã "não mais se aplica a pena acessória da perda de graduação" aos integrantes da PMAL e do CBM/AL.

Entrementes, observa Antonio Pereira Duarte: (36)

"| ...| Fato importante de se notar é que o legislador constituinte deixou de contemplar às praças componentes das Forças Armadas (...), com a mesma garantia outorgada aos integrantes das mencionadas Corporações estaduais, o que revela uma certa antinomia constitucional, visto que a própria Constituição Federal adota de forma ampla o princípio da igualdade de todos perante a lei, e, conquanto bombeiros e policiais militares sejam servidores militares estaduais e os integrantes das Forças Armadas sejam servidores militares federais, nos termos do Art. 42, não se pode conceber tratamento diversificado para uma categoria de servidores militares, mesmo que de nível federativo, em detrimento de outra."(sic) - gn.

E, ainda sobre esta temática, continua o festejado publicista:

"| ...| não se pode esquecer as Policiais e os Corpos de Bombeiros Militares funcionam como forças auxiliares e reserva do Exército (§ 6º, Art.144 da CF), o que torna ainda mais discrepante o fato de ser dado tratamento privilegiado às praças daquelas corporações em relação às praças federais."

E, sobre o mister, acordes ao entendimento sábio do citado autor, principalmente, diante da constatação de que "tais normas são incompatíveis entre si, o que faz crer ter o constituinte cochilado em tal questão, que bem pode ser objeto de futura revisão ou emenda", haja vista o princípio da isonomia constitucional e legal 'todos são iguais perante a lei." (Art 5º caput CF/88).

3.4. Vedações constitucionais expressas ao PM.

São defesas aos policiais militares a sindicalização, a greve e a filiação política partidária, bem como também aos integrantes das Forças Armadas, consoante estabelece os § § 5º e 6º, do Art. 42 da CF/88 e § 4º do Art. 65 da CE/89; enquanto estiverem prestando serviço efetivo, ou seja, no serviço ativo da corporação, inferindo-se daí que os policiais militares inativos (reformados e da reserva) podem atuar na vida política, consoante escólio de Antonio Pereira Duarte (37), e o militar agregado, para Gasparini (38).

E no entender de Diógenes Gasparini, (39) "Tais proibições são necessárias à ordem e à hierarquia da instituição, porque só assim a defesa da nação e da ordem pública pode acontecer efetivamente." E assevera isto arrimado em José Cretella Júnior (Comentários à Constituição, cit., v.5. p. 2401), cujo diz não ter

"sentido que o militar, pertencente a uma organização fundada, por excelência, em rígida hierarquia, tivesse direito de filiar-se a sindicatos que, em nome do filiado, investissem contra entidade que tem por objetivo a defesa da ordem pública."

E acrescenta, "Hierarquia militar e sindicato de militares são idéias absolutamentes inconciliáveis, porque antiéticas." (40) - Entrementes, sobre o mister, vale frisar que tem-se entendimento díspar e diverso dos eminentes autores, e, ao depois e oportunamente, se discorrerá sobre o tema.

3.5. Direitos trabalhistas extensivos aos servidores públicos militares.

De mais a mais, apenas os direitos previstos dos incisos VIII, XII, XVII, XVIII e XIX do Art. 7º são extensivos aos servidores públicos militares, consoante estatui o § 11. do Art. 42 da CF/88, quais sejam, 13º salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; salário família para seus dependentes; gozo de férias anuais remuneradas, com, pelo menos, um terço a mais de que o salário normal; licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias; licença-paternidade, nos termos fixados em lei; sendo-lhe vedado o Inciso XXX do Art. 7º da CF/88 in verbis: "proibição de diferença de salários de exercício de funções e critérios de admissão por motivo de sexo, cor, idade e estado civil." (41), ou seja, admite-se que hajam essa diferenças e discriminações !?

Além desses direitos, há os previstos no Estatuto a Leis de Remuneração.

3.6. Acumulação de cargos

Os servidores públicos militares têm, quanto ao mister, a situação regulada pelos § § 3º e 4º do Art. 42 da CF/88, regime próprio, -segundo Diógenes Gasparini (42)- substancialmente desenhado nesses dispositivos "que, em termos prático, nega para agentes públicos a acumulação (ocupação simultânea de dois cargos, empregos ou funções desde que haja, para os respectivos exercícios, compatibilidade de horário)".

Todavia, se assumir cargo público civil permanente, deverá ser transferido para a reserva não remunerada, vez que não perde a patente (Art. 61, § 3 c/c 62, I, do EPMAL), e se cargo, emprego ou função civil temporário, nas esferas Federal, Estadual ou Municipal, na Administração Direta ou Indireta, ficará agregado. Entrementes, entende Gasparini que "nas duas situações não há exercício simultâneo, dado que o militar deixa a ativa." E assevera o autor citado: "Em razão desse regime é fácil perceber por que, como regra, se afirma que os militares não podem deixar suas funções para ocupar cargo, emprego ou função civil estranho à sua carreira."

Desse modo, enquanto o servidor militar estiver afastado, na situação de reserva ou agregado, não lhe cabe optar por um ou outro dos vencimentos, menos ainda auferir os dois, mas apenas os vencimentos do cargo público civil. "Não pode, portanto, receber os vencimentos e vantagens do posto". Gasparini, com espeque no escólio de Pinto Ferreira (43) (Comentários à Constituição brasileira, São Paulo, Saraiva, 1990,V.2, p. 429), assevera que:

"| ...| A saída para resolver o assunto é a seguinte: sendo vedada a acumulação de cargos pelos militares, é, consequentemente, vedada a acumulação remunerada, sobretudo porque o militar não presta serviço em um dos cargos; no silêncio das Leis Magnas, o militar que ocupar cargo ou emprego público não tem direito à opção, mas deve perceber os vencimentos do cargo público e não os vencimentos e vantagens do posto."

Contudo, a respeito do tema, o Prof. Diogo Figueiredo de Moreira Neto (44), in Curso de Direito Administrativo, citado por Antonio Pereira Duarte, assevera que:

"| ...| a atividade militar é inacumulável com cargo público civil permanente ou cargo, emprego ou função pública temporária não efetivo, ainda que da administração indireta."

E acrescenta que, quanto a acumulação de cargos por servidores inativos, inobstante a polêmica do tema e da evidência de que o que não é proibido é lícito fazer,

"| ...| (45) o STF , em sessão plenária, decidiu que 'a acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade na forma permitida pela Constituição."- Recurso Extraordinário nº 163204-6-SP.

Só é permitida, entretanto, a acumulação de cargos de médico militar, consoante e disposto no § 1º do Art. 17 da ADCT da CF/88, nisso os autores suso citado são acordes.

Passar-se-á, a seguir, a estudar as transgressões e punições disciplinares militares.

4. Transgressão e punição disciplinares militares face à CF/88.

4.1 Considerações preliminares.

É mister trazer um esclarecimento sobre o conceito e distinção existentes entre transgressão e punição disciplinar militar, a despeito de o constituinte se referir a ambas como se fossem a mesma coisa e tivessem o mesmo sentido.

A Carta Política Cidadã de 1988, nos dispositivos infracitados, estatui apaertis verbis:

"Art. 5º...

LXI- ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão disciplinar ou crime propriamente militar, definidos em lei...."

Art. 142...

§ 2º - Não caberá Habeas Corpus em relação a punições disciplinares militares."

A priori, antes de se adentrar ao cerne da análise aos dispositivos suso transcritos, é mister trazer a lume os elementares conceitos de transgressão militar e de punições militares disciplinares, porquanto etímológica e essencialmente distintas; bem como também imperioso definir prisão e detenção, espécies do gênero punições disciplinares militares, conforme se verá.

4.2 Transgressão militar ou transgressão disciplinar militar.

É de se ver que a trangressão militar, referida do inciso suso transcrito, constitui-se em mera norma administrativa - ato administrativo normativo, consubstanciada em REGULAMENTOS DISCIPLINARES DAS FORÇAS ARMADAS e, in casu, do RDPMAL, aprovado pelo Dec. Est. nº 4598/81, de 23 de janeiro, e não em Lex Castrense, i.e., definidas em Legislação Disciplinar Militar, não "definidos em lei"- formal e legítima.

Para a verificação de transgressão militar ou trangressão disciplinar militar devem-se observar, principalmente, os chamados regulamentos disciplinares de que dispõem as Forças Armadas, e as PM e CBM estaduais, territorial e distrital possuem. E, "cada força singular tem o seu respectivo regulamento, onde se delineiam as diferentes sanções disciplinares e modos de aplicação" (46), acrescente-se as diversas transgressões, posto que sanção (punição) diferença de transgressão; esta é a violação, aquela medida coativa.

O Regulamento Disciplinar da Marinha (RDMAR), baixado pelo Decreto nº 88. 545, de 26 de julho de 1983, chama a transgressão disciplinar de "Contravenção Disciplinar", definindo-a como:

"| ...| Toda ação ou omissão contrária às obrigações ou deveres militares estatuídos nas leis, nos regulamentos, nas normas e nas disposições em vigor que fundamentam a organização militar, desde que não incidindo no que é capitulado pelo Código Penal Militar como crime" (Art.6º).

O Regulamento Disciplinar do Exército, aprovado pelo Decreto nº 90.608, de 04 de dezembro de 1984, (R/4) ou RDE, como é mais conhecido, define transgressão militar como:

"| ...| qualquer violação dos preceitos de ética, dos deveres e das obrigações militares, na sua manifestação elementar e simples. Distingue-se do crime, militar ou comum, que consiste na ofensa a esses mesmos preceitos, deveres e obrigações, mas na sua expressão complexa e acentuadamente anormal, definida e prevista na legislação penal."(Art. 12 caput).

O Regulamento Disciplinar da Aeronáutica (RDAER), vigente com o Decreto nº 76.322, de 22 de Setembro de 1975, denomina de Transgressão Disciplinar como sendo:

"| ...| toda ação ou omissão contrária ao dever militar, e como tal classificado nos termos do presente Regulamento. Distingue-se do crime militar que é ofensa mais grave a esse mesmo dever, segundo o preceituado na legislação penal militar."(Art. 8º).

Todos, no entanto, trazem uma relação do que consideram transgressão disciplinar ou Contravenção Disciplinar: o primeiro com 84; o 2º com 121 e último com 100.

Todavia, todos três, ad cautelam, acrescentam que também consideram transgressão (ou contravenção) disciplinar militar,

"| ...| todas as ações ou omissões, não especificadas na relação, nem qualificadas como crime nas leis penais brasileiras, que afetam a honra pessoal, o pundonor militar, o decoro da classe e outras prescrições estabelecidas no Estatuto dos Militares, leis e regulamentos, bem como aquelas praticadas contra normas e ordens de serviços, emanadas de autoridade competente," consoante se vê do Art. 13, nº 2 RDE; do Art. 10., parágrafo único do RDAER; e do Art. 7, parágrafo único da RDMAR.

O RDPMAL, portanto, seguindo-se ao RDE, que lhe serviu de fundamento, só e somente só adequando-se aos misteres da OPM alagoana, à semelhança do R-4, define Transgressão Disciplinar como

"| ...| qualquer violação dos princípios da ética, dos deveres e das obrigações policiais militares, na sua manifestação elementar e simples e qualquer omissão ou ação contrária aos preceitos estatuídos em lei, regulamentos, normas ou disposições, desde que não constituam crime."(Art. 13) (sic).

E, mais, elenca 126 transgressões no anexo I, de que trata o inciso I do Art. 14, e, seguindo-se aos das forças singulares, acautela-se ao considerar o plus:

"| ...| todas as ações, omissões ou atos não especificados na relação das transgressões do anexo citado, que afetam a honra pessoal, o pundonor policial-militar, o decoro da classe ou o sentimento do dever e outras prescrições contidas no Estatuto dos Policiais Militares, leis e regulamentos, bem como aquelas praticadas contra regras e ordens de serviço estabelecidas por autoridade competente." ( Art. 14, II ) (sic), como transgressão disciplinar.

Resta claro, portanto, que o conceito de transgressão disciplinar é de amplitude universal, lato sensu, como também o poder discricionário da autoridade competente, porquanto depende tão-só e somente só do seu livre alvedrio e talante considerar como transgressão "todas as ações, omissões ou atos não especificados" no rol das transgressões e que afetem além dessas todas as outras prescrições em leis, regulamentos, regras e, inclusive, ordens da "autoridade competente."

Não há, pois, como livrar-se de uma sanção disciplinar, se assim "decidir" a autoridade competente, mormente se espezinhados os mais comesinhos princípios de direito e do direito-garantia de apuração regular da falta, do due process of law, do contraditório e da ampla defesa, que, como veremos ver neste, o indigitado RDPMAL não garante ao possível transgressor acusado do cometimento de uma "falta" qualquer desse " infinito universo disciplinar."

4.3 Punições disciplinares militares (sanção, pena)

Punição Disciplinar Militar constitui-se, pois, de meio, forma ou medidas coercitivas de reprimir o transgressor (culpado) acusado de ter violado ou descumprido preceito, norma disciplinar ou ordens legais de superior hierárquico. Seria noutras palavras a medida corretiva do transgressor. É, pois, a sanctio aplicável à ofensa disciplinar. É efeito do ato disciplinar, que configura a transgressão disciplinar, portanto, resultado da conduta antiregulamentar.

E, de acordo com o RDPMAL, no seu Art.23, são as seguintes :

"As punições disciplinares a que estão sujeitos os policiais-militares, segundo a classificação resultante do julgamento da transgressão, são as seguintes, em ordem de gravidade crescente: I - advertência; II - repreensão; III - detenção; IV - prisão e prisão em separado; V- licenciamento e exclusão a bem da disciplina. Parágrafo único - As punições de detenção e de prisão não podem ultrapassar de trinta dias." (47)

Aliás, o parágrafo acima atendia ao § 2º do Art. 46, da Lei Est. nº 3696/76 (48), cujo teor era litteris: "As penas disciplinares de detenção e prisão não podem ultrapassar de trinta dias." E atualmente, o § 2º, do Art. 35 da Lei Est. nº 5346/92 tem a mesma redação supra.

O Art. 24 do RDPMAL, define a Advertência como sendo "...a forma mais branda de punir. Consiste numa admoestação feita verbalmente ao transgressor, podendo ser em caráter particular ou ostensivamente."(sic). e o seu § 1º., diz: "Quando ostensivamente poderá ser na presença de Inferiores, no círculo de seus pares ou na presença de toda a tropa."(sic); enquanto o § 2º assevera: "Advertência, por, ser verbal, não deve constar das alterações do punido, devendo, entretanto, ser registrada em sua ficha disciplinar."(sic).

A repreensão "é a punição que, publicada em boletim, não priva a punido da liberdade."(sic) - Art. 25.

Já a detenção, "consiste no cerceamento da liberdade do punido, o qual deve permanecer no local que lhe for determinado, normalmente o quartel, sem que fique, no entanto confinado."(sic) - Art. 26. caput - g.n.

Enquanto a prisão, "consiste no confinamento do punido em local próprio ou determinado para tal."(sic). Art. 27 caput. - Voltar-se-á essas duas modalidades mais adiante, neste trabalho.

Entrementes, no sentido do texto Constitucional, José Cretella Júnior (49)averba:

"| ...| prisão é o apoderamento da pessoa física do homem, privando-o da liberdade; detenção; encarceramento: 'É o fato de ser o indivíduo impossibilitado de locomover-se'. A prisão importa ofensa à liberdade física ou individual que, como se sabe, se compõe de liberdade corporal, do 'corpus', ou da que tem todo homem de dispor de sua pessoa, da liberdade de pensar e da liberdade de dispor do fruto de seu trabalho."

E, sobre este tema, continua o escólio do aludido mestre,

"| ...| Ora, ponderando-se que nem todas que são acusados podem ser criminosos, e que perante os princípios de justiça absoluta, só depois de sentença codenatória irrevogável, desaparece a presunção de que não há culpado (...) compreende-se que só por necessidade pode o poder social servir-se da prisão preventiva que, no caso de inocência do acusado, constituirá a MAIS GRAVE OFENSA À LIBERDADE INDIVIDUAL."grifos do autor.

Dessarte, dando seguimento ao mister e ainda segundo escólio do citado publicista,

"| ...| A prisão, ou seja, a limitação da liberdade física, somente pode ser determinada pela lei- lei penal, de direito material ou de direito formal-, ou por lei federal ordinária de conteúdo criminal (...) o preceito constitucional analisado afirma a segurança pessoal, salvaguarda a liberdade do homem, proscreve o arbítrio (cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Comentários à Constituição brasileira, 6ª edição, São Paulo, 1986, Ed. Saraiva. p. 597)."

Resta claro, portanto, que o Constituinte de 88 não foi preciso, e, até dir-se-ia, cometeu um deslize, pois ora chama de transgressão militar (Art.5º.LXI) - que, como vimos de ver, é ato, e ora denomina como punição disciplinar militar (§ 2º, do Art. 142) - resultado, pois, desse ato.

Realmente, e de fato, a novel Carta é expressa e clara, quando diz que "não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares." até porque nem todas as punições são restritivas de liberdade, como visto supra, e o habeas corpus se presta tão-só a salvaguarda do direito de locomoção. Seria incompreensível e até ilógico impetrar habeas corpus contra, por exemplo, advertência, repreensão verbal ou repreensão escrita, punições disciplinares que são.

De modo aparente, segundo Univaldo Corrêa, (50)

"| ...| pelo menos, parece que a questão está definida: quando se tratar de punição disciplinar, segundo os regulamentos Militares, no âmbito portanto dos quartéis, aplicada a militares, o conhecido 'remédio heróico' não poderia ser usado em favor do prejudicado ou do assim punido."

Todavia, não é isso que se deve entender, mormente diante do preceptivo constitucional insculpido no Inciso LXVIII do mesmo Art. 5º, que trata justamente do Habeas Corpus. É o que se verá mais adiante.

5. Dos Poderes da Administração (hierárquico, disciplinar e regulamentar) e dos atos administrativo.

5.1 Considerações preliminares e gerais.

Consoante visto de ver durante o discorrer desta tese e conforme assevera e leciona o mestre Manoel Gonçalves Ferreira Filho, quanto a legalidade e outros princípios fundamentais exigidos pela nova ordem jurídica:

"Exige a Lei Magna que a Administração Pública Direta, Indireta e Fundacional paute sua atividade com obediência, dentre outros, dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.

A doutrina do Direito Administrativo tem sido unânime na afirmação de que tais Princípios são inerentes à atividade administrativa, vedando aos agentes do Poder Público qualquer atuação deles divorciado.

Não é, portanto, novidade que se exija da Administração Pública o respeito aos princípios considerados fundamentais, os quais, ganharam, agora, dignidade constitucional". (51)

É cediço que à Administração Pública e, por, conseguinte, ao Administrador, não bastam apenas e tão só uma relação de não-contradição à Lei, mas, principalmente, de uma relação de subsunção ao princípio da legalidade, consoante tem asseverado a doutrina pátria, com vista ao atendimento do interesse público, que, segundo Hely Lopes Meirelles, "é a aspiração de uma coletividade para a obtenção de um bem, de uma atividade ou de um serviço de fruição geral." (52), porquanto decorre da máxima: "suporta a lei que fizeste."

Segundo o iluminado autor suso citado, os poderes administrativos nascem com a administração e se apresentam diversificados segundo as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem. E são classificados, dentro dessa diversidade, consoante a liberdade da administração, para a prática dos seus atos, em poder vinculado e poder discricionário; segundo visem ao ordenamento da Administração ou à punição dos que a ela se vinculam, em poder hierárquico e poder disciplinar; diante de sua finalidade normativa, em poder regulamentar; e, tendo em vista seus objetivos de contenção dos direitos individuais, em poder de polícia. Entretanto, ao nosso estudo, interessa-nos apenas o hierárquico, o disciplinar e o regulamentar.

É de ressaltar, entrementes, que o princípio da legalidade impõe que o agente público observe, fielmente, todos os requisitos expressos em lei como essência do ato vinculado. Implica, pois, praticar o poder administrativo, ao expedir o ato, com todas as minúcias especificadas na LEI. Aliás, nesse sentido, mansa e pacífica a jurisprudência pátria, pautada pelos princípios expressos pelo STF:

"A legalidade do ato administrativo, cujo controle cabe ao Poder Judiciário, compreende não só a competência para a prática do ato e de suas formalidades extrínsecas, como também os seus requisitos substanciais, os seus motivos, os seus pressupostos de direito e de fato, desde que tais elementos estejam definidos em LEI como vinculadores do Ato administrativo" (53)- grifei -

Doutra parte, pois, sobre poder vinculado e discricionário vide: Caio Tácito, Poder vinculado e poder discricionário, RDPG/91; Fernando Henrique Mendes de Almeida, Vinculação e discrição na teoria dos atos administrativos, RT/367/17; Diógenes Gasparini, Direito administrativo, p. 87/89, etc.

5.2. Poder hierárquico

Poder hierárquico, segundo Hely Lopes Meirelles (54), é o que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores de seu quadro de pessoal. Poder hierárquico e poder disciplinar não se confundem, mas andam juntos por serem os sustentáculos de toda organização administrativa, mormente de uma instituição policial-militar como a PMAL.

Pode-se, portanto, conceituar a hierarquia como sendo uma relação de distribuição escalonada e gradativa existente entre os vários órgãos da Administração Pública ou entre os vários postos (patentes) e graduações existentes numa corporação, empresa, instituição, etc.

O poder hierárquico, por sua vez, objetiva ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito dessa ou daquela instituição ou corporação, ou da Administração Pública direta ou indireta.

Pela hierarquia, portanto, é que se impõe ao subordinado, ao subalterno, a estrita e pronta obediência às ordens e instruções legais de seus superiores hierárquicos e, assim, define-se a responsabilidade de cada um. As ordens e determinações legais devem ser bem e fielmente cumpridas, sem ampliação ou restrição ao exato sentido da ordem determinada pelo superior hierárquico, a menos que sejam ordens manifestamente ilegais. Aliás, nesse sentido, sábia a lição do mestre Hely Lopes Meirelles, (55)"...a doutrina não é uniforme, mas o nosso sistema constitucional, com o declarar que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de LEI" "(Art. 5º, II), torna claro que o subordinado não pode - e nem deve, ao nosso modo de ver - ser compelido, pelo superior, a praticar ato evidentemente ilegal", sob pena de ilegalidade ou abuso de poder (excesso ou desvio de poder).

O respeito hierárquico, ou seja, a estrita, disciplinada e pronta obediência ao superior pelo subordinado, não tem o condão de suprimir, anular ou alijar, "no subalterno, o senso do legal e do ilegal, do lícito e do ilícito, do bem e do mal." O subordinado, portanto, pelo respeito que dispensa o seu superior, não deve transformar-se em mero autômato executor de ordens ao ponto de anular e desprezar sua razão, inteligência e iniciativa, no tocante ao desempenho de suas atribuições, e, nos restritos limites de sua esfera de competência. (56)

Noutras palavras, o dever de obediência não anula ou aniquila a lógica, razão e inteligência do subalterno. Daí, como ensina o suso citado autor, não ser lícito ao subordinado descumprir ordens "senão quando se apresentarem manifestamente ilegais, somente as que se evidenciarem, ao senso comum, contrárias ou sem base na LEI, é que permitem ao subalterno lhe recusar cumprimento" (57)(gn); ausente essa hipótese, o descumprimento ou retardamento da ordem pode ensejar falta disciplinar ou crime funcional (prevaricação), previsto e definido no Art. 319 do CP e no Art. 319 do CPM

Do poder hierárquico - ainda seguindo o escólio do mestre Hely Lopes Meirelles - decorrem faculdades implícitas, ao superior, tais como dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar a avocar atribuições, e a de rever os atos dos inferiores. - vide, nesso sentido, acurado e detido tema in. op. cit. p.p. 100/102.

5.3 Poder disciplinar (58)

Poder disciplinar é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais subalternos sujeitos à disciplina dos órgãos, instituições e corporações da Administração Pública, no seu âmbito interno.

Essa faculdade - como bem explícita o inolvidável e luminar Álvaro Lazzarini (59),- está empregada no sentido jurídico, que exprime o próprio exercício do direito subjetivo do administrador público, exteriorizado na faculdade de agir (facultas agendi). Não significa, em absoluto, a possibilidade de deixar de punir o faltoso.

"O poder disciplinar tem o seu fundamento, a sua razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público." Ele, na realidade, "é um atributo do superior hierárquico. Todavia, embora correlatos, não se confundem os poderes disciplinar e hierárquico"- cf. A. Lazzarini op. cit.

E, mais ainda, acentua o mestre, "que, no caso, a hierarquia implica em relação do serviço entre os que liga. Não basta que um funcionário tenha categoria superior à outra para que possa, só por isso, dar ordens e exigir acatamento", (ou - acrescentamos - mesmo puni-lo) "O caso, então, comporta a velha distinção entre a hierarquia resultante da gradação. Só o superior funcional, via de regra, pode exigir acatamento às ordens que tenha dado ao seu subordinado funcional."

Desse modo, da assertiva acima do ilustrado publicista Álvaro Lazzarini, infere-se que, não basta ser superior hierárquico, é imprescindível que haja relação de subordinação funcional direta, para que se dê ensanchas à aplicação do poder disciplinar punitivo, o qual decorre do Poder Hierárquico funcional sobre o subordinado transgressor e desde que haja o cometimento da falta pelo subordinado.

Outrossim, analisando outra averbação do ilustre e admirado autor e nosso mestre quanto "... a transgressão disciplinar, a ser reprimida pelo detentor do poder disciplinar, mediante sanções, ou seja, mediante penas ou punições a serem impostas, em regra, mediante regular procedimento administrativo disciplinar... (60)"-grifei - ousaríamos acrescentar dever-se sempre apurar regularmente a falta disciplinar, pena de nulidade, face ao disposto no Art. 5º, LV, CF/88, que assegura "aos acusados em geral" o contraditório e ampla defesa com todos os meios e recursos a ela inerentes, notadamente se se tratar de sanção restritiva da liberdade de locomoção (prisão/detenção) do transgressor, consoante escólio de Diógenes Gasparini que assim leciona:

"| ...| à vista do que prescreve o inc. LV do Art. 5º da Constituição Federal (...) sempre que se tiver um servidor acusado de infração, o processo administrativo disciplinar é obrigatório, pois só nessa espécie de processo podem realizar-se, efetivamente, essas garantias constitucionais." (61)

Inclusive, admite e assevera Diógenes Gasparini que:

"| ...| os institutos da verdade sabida ( conhecimento pessoal da infração e aplicação direta da pena pela autoridade competente) e do termo de declaração (aplicação direta da pena em razão da confissão, em termo, do seu autor), previstos em lei como meios de aplicação de pena, estão proscritos de nosso ordenamento jurídico."- (62) grifos do autor.

Tornará a este, ao depois, quando tratar-se da sanção disciplinar de prisão e detenção prevista no RDPMAL.

5.4. Poder regulamentar

O poder regulamentar, para Hely Lopes Meirelles (63), é a faculdade de que dispõe os Chefes do Executivo ( Presidente, Governadores e Prefeitos ) de explicitar a lei para a sua correta execução, ou expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por LEI. É um poder inerente e privativo do chefe do Executivo ( Constituição da República, art. 84, IV ), e, por isso mesmo, indelegável a qualquer subordinado - Veja-se sobre poder regulamentar: Victor Nunes Leal, Lei e Regulamento In Problemas de Direito Público, Rio, 1960, p. 57; Carlos Medeiros Silva, O Poder Regulamentar e sua extensão, RDA 20/1; Francisco Campos, Lei e Regulamento - Direitos Individuais, RDA 80/373, etc.

E, sobre o mister, Diógenes Gasparini (64), assim se expressa e define como "a atribuição privativa do Chefe do Poder Executivo para expedir atos normativos chamados regulamentos, compatíveis com a lei e visando desenvolvê-la."

Induvidosa é, portanto, a atribuição e competência privativa do Chefe do Executivo em expedir atos normativos - regulamentos -, complementando, subsidiando aquilo que o legislador tenha omitido ou passado in albis ou não previu.

Entrementes, é de supina importância frisar que, ao expedir regulamento - autônomo ou de execução de lei - o executivo não invada ou exorbite as chamadas "reservas de lei", i.e., aquelas matérias que só admitem a Lei e tão-só a lei como disciplinadora, as quais versam sobre as garantias e os direitos individuais assegurados e estabelecidos no art. 5º. caput e seus incisos c/c Art. 68, § 1º, II da CF/88, pena de ferir o preceito mor: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de LEI."(inc. II), e, desse modo, tornar-se eivado de inconstitucionalidade, havendo, assim, nulidade absoluta e de pleno direito dessas normas.

É de se ver, pois, que o regulamento é um complemento da lei naquilo que não é privativo da lei. Entretanto, não se pode e não se deve confundir aquela com esta, i.e., "não se pode confundir lei e regulamento."

5.4.1 Regulamento e lei

5.4.1.1 Regulamento

Regulamento, no dizer de Hely Lopes Meirelles (65), é ato administrativo geral e normativo, expedido privativamente pelo chefe do Executivo (Federal, Estadual e Municipal), através de decreto, com o fim de explicar o modo e a forma de execução da lei (regulamento de execução), ou prover situações não disciplinadas em lei (regulamento autônomo ou independente).

Já Florivaldo Dutra de Araújo (66), adotando a doutrina de Seabra Fagundes, este calcado em Ranelleti, entende quanto a este (regulamento), que é norma geral e abstrata, visando tornar aplicável, por seu detalhamento, a lei regulamentada, classifica-se como mero ato administrativo, por não inovar na Ordem Jurídica.

Enquanto, para Diógenes Gasparini (67), é o ato que se origina do exercício da atribuição regulamentar e chama-se regulamento. Pode, ainda e segundo ordenamento jurídico, ser definido como o ato administrativo normativo, editado privativamente pelo chefe do Poder Executivo, segundo uma relação de compatibilidade com a lei para desenvolvê-la.

Infere-se, portanto, dessa definição, que o Direito Positivo brasileiro admite tão só o regulamento de execução ou executivo de subordinados destinados à fiel execução da lei, conforme prescrito no Art. 84. IV. da CF/88.

Aliás, nesse aspecto, continua Gasparini (op. cit. id. ibidem) "não bastasse isso, diga-se que nos termos do inc. II do Art. 5º da Lei Maior 'ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei', assevera ainda mais, 'Assim, se o regulamento não é lei no sentido formal, não pode criar direito novo, como os regulamentos autônomos criam.' E, estes, ainda segundo o mestre citado, não existem em nosso ordenamento jurídico, "não há lugar, espaço jurídico, para o regulamento autônomo ou independente." Ademais, cabe ao Congresso Nacional nos termos do Art. 48 da CF/88, dispor sobre todas as matérias de competência da União.

O regulamento não é lei, seguindo-se o escólio de Hely Lopes Meirelles, embora a ela se assemelhe no seu conteúdo e poder normativo. Nem toda a lei depende de regulamento para ser executada, mas toda e qualquer lei pode ser regulamentada se o Executivo julgar conveniente fazê-lo.

Ademais, não é despiciendo dizer que, segundo o princípio de direito da hierarquia das normas jurídicas, o regulamento é ato inferior à lei, por isso mesmo não a pode contrariar, nem restringir ou ampliar suas disposições. Vale dizer: sendo inferior à lei, o regulamento não pode inovar, ampliar ou restringir aquilo que a lei delimitou ou previu, mormente quanto aos preceitos da Lei Maior e sobre direitos e garantias individuais.

Doutra banda, as leis que trazem a recomendação de serem regulamentadas não são exeqüíveis antes da expedição do decreto regulamento, porquanto ser esse ato conditio juris da atuação normativa da Lei. Este, pois, presta-se a efetivar a exeqüibilidade da lei, particularizando-a de modo a torná-la praticável, sem, contudo, poder ultrapassar seus limites.

5.4.1.2 Lei

Os romanos já asseveravam "lex est omnium divinarum et humanarum rerum regina"- A lei é a rainha de todas as coisas divinas e humanas.

"Lei, em sentido formal e material, é a norma geral e abstrata de conduta aprovada pelo Legislativo e sancionada pelo Executivo; em sentido material apenas, é toda norma editada pelo Poder Público, especialmente os decretos regulamentares expedidos pelo Executivo - como visto. Lei stricto sensu e próprio é,. portanto, unicamente, a norma legislativa, e, lato sensu, e impróprio, é toda imposição geral do Estado, provinda de qualquer órgão de seus Poderes, sobre a matéria de sua competência normativa." (68), este é o escólio de Hely Lopes Meirelles.

"Lex potest plus quam factum"- a lei tem mais força do que o fato.

Outrossim, como foi visto durante o decorrer desta tese, a Lex Magna ocupa o ápice da pirâmide do ordenamento jurídico - positivo, dentro do princípio da Hierarquia das Leis. E, sendo a Constituição a Lei Suprema, portanto, imutável por procedimentos ordinários, a todas as demais normas se impõe. A estas, os Poderes do Estado e o próprio Estado se submete à Lei - princípio da legalidade -, que decorre da máxima: "suporta a lei que fizeste", bem como também o princípio da isonomia, que declara a igualdade de todos perante à lei.

Demais disso, é reservada à lei a disciplina das liberdades, dos direitos e dos deveres dos homens e cidadãos. E, sobretudo, - consoante assevera Manoel Gonçalves Ferreira Filho- (69), "deve ser reservado à lei a definição das sanções que hão de punir os abusos nos exercícios dos direitos (...). Tal lei - sublinha-se - deve ser a lei formal, editada pelo Poder Legislativo". E acrescenta:

"| ...| com efeito, é da história que o Estado, mais precisamente o Executivo, seja o 'inimigo' das liberdades. Assim, absurdo seria que a ele se desse o poder de instituir delitos bem como de disciplinar direitos reconhecidos, por assim dizer, contra ele, por intermédio de regulamento." E arremata o autor. "Por isso, numa interpretação teleológica, deve-se entender que, no tocante às liberdades públicas, somente cabe à lei formal, jamais o ato com força de lei."

Ademais, nesse sentido, é de se ressaltar que a CF/88 é expressa ao dispor sobre a lei delegada, proibindo a delegação de competência para legislar sobre os direitos individuais, i.e., sobre as liberdades públicas (Art.68 § 1º, II), direitos e garantias individuais.

Todavia, inobstante a omissão em relação às Medidas Provisórias (Art. 62). Mas se lei delegada não tem esse poder de regular ou disciplinar liberdades públicas, a fortiori medida provisória ou até mesmo decreto-lei ou decreto.

Outro ponto a destacar quanto à concepção clássica dos direitos do homem é concernente à lei e seu papel.

Reconhece a Declaração que o exercício concomitante dos direitos fundamentais por todos e por cada um dos homens exige uma coordenação, uma regulamentação que impeça colisões. O Estado Social, portanto, reclama um mínimo de disciplina no gozo dos direitos naturais. É o que se exprime claramente o Art. 4º da Declaração, que vale frisar:

"O exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão os que asseguram aos demais membros de sociedade o gozo dos mesmos direitos.Mas esta regulação, para ser legítima, não pode ser arbitrária, deve ser justa. Por isso, apenas a lei pode estabelecê-la, somente a lei pode limitar o exercício da liberdade. É a parte final do Art. 4º. 'Estes limites não podem ser estabelecidos senão pela lei.' " (70)

Duas razões principais militam nesse sentido, segundo o luminar ensino do autor suso adscrito.

A primeira é ser a lei - no sentido formal e material, ou seja, dimanada do poder competente: o povo, através de seus representantes, necessariamente a expressão da justiça, com os colorários de que é geral e abstrata, aplicando-se a todos os casos, sem levar em conta os envolvidos, além de igual para todos os seres humanos.

A segunda reflete o ensinamento de Rousseau. "A Lei é a expressão da vontade geral", diz expressamente o Art. 6º da Declaração, num empréstimo flagrante ao Contrato Social (Cf. Contrato Social, livro II, cap. VI; livro II, cap. IV) (...)." Todavia, para ser legítima, no entender do mestre suso citado, os participantes na sua definição têm de fazê-lo, levando em consideração o interesse geral. "Se não visar a este objetivo, o interesse comum, da deliberação surgirá a vontade de todos, jamais a vontade geral. (cf. Contrato social, Livro III, cap. XV.)". (71)

Aliás, nesse sentido, não é despiciendo continuar com o douto escólio:

"| ...| É até redundante mencionar a importância da lei no Estado de Direito, dado que este se caracteriza fundamentalmente pela sujeição de tudo e de todos à lei, conforme o princípio de que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". (72)

"É reservada à lei a disciplina das liberdades. E, sobretudo, deve ser reservado à lei a definição das sanções que hão de punir os abusos no exercício dos direitos." (73) Tal lei, ressalte-se emana do povo: "todo poder emana do povo e em seu nome será exercido"- princípio democrático da representatividade.

Por sua vez, as sanções em que podem incidir somente podem estar definidas em lei - reitere-se - adotado pelo Poder Legislativo, consoante visto acima, mormente se se tratar de lei Substantiva Penal.

"A lei é a razão suprema, gravada em nossa natureza, que precreve o que se deve fazer e proíbe o que não se deve fazer"- Cícero, De Legibus, Livro I. apud Manoel Gonçalves Ferreira Filho, op. cit. p.9.