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d'artagnan juris

Ano III - Nº 28 janeiro 2002.

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DOUTRINA - D'Artagnan Juris - (JFG)

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DO CABIMENTO DO "HABEAS CORPUS E DO MANDADO DE SEGURANÇA" NAS PRISÕES E DETENÇÕES DISCIPLINARES ILEGAIS NA PMAL

Autor: JOILSON FERNANDES DE GOUVEIA

INTRODUÇÃO

Esta tese "Do cabimento do habeas corpus e do mandado de segurança nas prisões e detenções disciplinares ilegais na PMAL", objetiva, sob à égide dos Princípios de Direitos e Garantias Fundamentais do Homem e do Cidadão insculpidos na Constituição Cidadã em vigor, demonstrar a possibilidade jurídica de aplicação das garantias constitucionais asseguradas a todos os cidadãos, quando da ilegalidade ou abuso de poder face à sanção disciplinar aplicada, mormente quando se tratar de sanção restritora da liberdade de ir, estar, e vir - direito à liberdade de locomoção -, e, mais ainda, fundada em "decreto", ou ainda em "Ato Administrativo" ilegal e/ou abusivo de autoridade.

O Brasil, hoje mais que outrora, constitui-se um Estado de Direito Democrático, destarte, há de submeter-se ao Império da Lei - Princípio da Legalidade e da Reserva Legal - "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de LEI " " " ", bem como ao da isonomia e eqüidade jurídicas.

Desse modo, inaugurada a nova ordem jurídica, torna-se obrigatória a revisão de velhos conceitos, antigos institutos, paradigmas, com vistas a verificar se eles continuam os mesmos ou se foram alterados, e, nesta hipótese, qual a nova postura que deve ser exigida dos intérpretes e aplicadores do direito. Exsurge, assim, a imprescindível necessidade de adequação e conformação das normas e legislações infraconstitucionais ao preceptivos e normativos constitucionais, sob pena de inconstitucionalidade.

A exata ilação, intelecção e compreensão da força e da eficácia dos dispositivos que serão abordados e estudados, só poderão ser obtidas mediante uma prévia fixação de princípios e conceitos que são conhecidos de todos os estudiosos do Direito. E verificar-se-á, ao depois, que não terá sido debalde, inútil ou despiciendo repassá-los.

Deveras, as noções de Estado de Direito, de Direitos e Garantias Fundamentais e de interpretação da validade das normas e princípios constitucionais são imprescindíveis no trato de matéria tão delicada e cara como esta, mormente por ser relativa ao direito impostergável, inalienável, imprescritível e fundamental que é a liberdade do indivíduo e que o Estado de Direito oferece, assegura e garante mediante os seus remediuns constitucionais heróicos, para a defesa de seus interesses e direitos, se ameaçados ou lesionados, justamente em face da legitimidade, legalidade e isonomia jurídica impostas aos poderes do Estado ( Executivo, Judiciário e Legislativo), face à máxima jurídica patere legem quam fecistis.

Para o desenvolvimento do tema, após breve aceno histórico, identifica-se no texto magno as diversas disposições que dizem respeito, mediata e imediatamente, aos Direitos e Garantias Fundamentais e princípios concernentes à legalidade, à liberdade, à igualdade, ao direito à defesa e acesso ao judiciário, para, em seguida, consoante o espírito da atual ordem político-jurídica brasileira, fazer uma exegese dessas regras aplicáveis aos servidores públicos militares, enquanto cidadãos, quanto à legalidade e legitimidade dos poderes regulamentar, hierárquico, disciplinar, o due process of law e pressupostos das transgressões e punições disciplinares fundadas em decretos - atos administrativos restritores da liberdade -, face o controle jurisdicional e writs do habeas corpus et mandamus, quando ilegais e arbitrários, mormente quanto às regras de concessão e exceção desses writs.

Ademais, é de se ressaltar a imperiosa obrigatoriedade da devida apuração regular da falta (due process of Law), de há muito existente, e, hoje mais que nunca, também o contraditório e ampla defesa, "com todos os meios e recursos a ela inerentes"(art. 5º., LV da CF/88), além da motivação do ato administrativo punitivo (=sanção disciplinar ), ainda inexistente como garantia legal na PMAL, que assegure essas práticas ao PM, principalmente ao subordinado, porquanto não haver prescrição nesse sentido no atual Dec. Est. n.º. 4598/81 - Regulamento Disciplinar da PMAL -, cujo encontra-se expressamente revogado in totum pela Lei Est. n.º. 5346/92, como veremos de ver.

Decerto que haverá resistências à proposição, posto que não se desfazem facilmente os paradigmas institucionalizados e arraigados na idiossincrasia dos que abominam mudanças e idéias novas.

Todavia, a idéia é nova e, como tal, sofrerá a resistência natural e ininteligível de mantença do status quo ante, não que queiramos inovar sobre o mister: cabimento do habeas corpus nas prisões e detenções disciplinares militares ilegais; até porque renomados doutrinadores e publicistas como Francisco Cavalcante Pontes de Miranda, Egberto Maia Luz, Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Antonio Pereira Duarte, em suas obras, de certa forma, já admitiam essa possibilidade, a despeito das citações de ao habeas corpus nas transgressões disciplinares militares, cuja plausibilidade resulta tão somente na obediência e cumprimento dos pressupostos formais e materiais da sanção disciplinar, id. est., desde que respeitados os requisitos básicos e inolvidados o due process of law, em sua amplitude geral e restrita, e, principalmente, que haja lei disciplinar tipificando e definindo tal e tais transgressões, punições, meios e modos de apuração regular da falta.

Contrario sensu, haverá balda de legalidade, abuso de poder e excesso punitivo. Em assim sendo, qual o remedium de que dispõe aquele que sofre a violência ou a ameaça de lesão ao seu direito de liberdade, senão o controle jurisdicional do heróico e constitucional habeas corpus ?!

Demais disso, diga-se en passant e para não passar in albis, é de supina importância relatar que, em decorrência dessas "práticas", diversas são as reintegrações de ex-PM à Corporação, mais das vezes, por inexistir o contraditório, ampla defesa, motivo e motivação dos atos administrativos sobre o mister, beneficiando de modo "justo", justamente alguns PM que não reúnem condições deontológicas profissionais e disciplinares de integrar nossa PMAL.

É o que se demonstrará, mediante os métodos e processos de interpretação da exegese e hermenêutica sistemáticas, com o cabimento do habeas corpus et mandamus nas prisões e detenções disciplinares ilegais na PMAL.

1. Direitos e Garantias Fundamentais

1.1.- Breve aceno histórico

Compulsando o escólio luminar e os doutos ensinamentos do inolvidável jurisconsulto e mestre do direito - Francisco Cavalcante Pontes de Miranda, quanto aos Direitos Fundamentais, assim se expressa o notável alagoano da "Terra dos Marechais":

"O Estado antigo não conhecia o direito de liberdade. A Cosmogenia, a Antropogenia e a Epistemologia daqueles tempos não permitiam a política da oposição "indivíduo - comunidade". No século XVI, apenas se substituem à idea do universalismo a imprecisa idea de Igrejas nacionais e a menos imprecisa de nacionalidade. Não sendo igualmente clara a distribuição, a religião pôs-se, desde então, em frente ao Estado. Operada a individualização, (porque o indivíduo é que se manifestava a defrontação religiosa - política), surgiu o conceito de liberdade religiosa" (1)(sic).

E, nesse sentido, continua o nosso mestre:

"| ...| As declarações de direitos de natureza contratual começam com a Magna Carta de 1215, o Habbeas Corpus Act de 1679 e o Bill of Rights. Mas a concepção de direitos fundamentais tem suas raízes em terreno filosófico. Sustentou G. Jellinek, em Die Erklärung der Menschen - und Bürger recht, que a idea dos direitos fundamentais proveio da liberdade religiosa" (2) (sic).

Entretanto, dando seguimento ao mister e ainda fundado no luminar ensinamento do jurisconsulto suso citado, sob à égide legislativa,

"| ...| Legislativamente, o primeiro texto é a declaração do Estado de Virgínia , de 12 de Junho de 1776, a que se seguiram a da Pensilvânia (11 de novembro de 1776) e outras. A Constituição Federal de 1787 não continha declaração de direitos: só os Ameadments de 1789-1791 inseriram alguns preceitos de direitos fundamentais" (3).

 

Entrementes, ainda segundo leciona Pontes de Miranda, grassam em ledo engano aqueles que pensam e atribuem a

"| ...| Magna Carta de 1215, ou Habeas Corpus Act. de 1679 ou Bill of Rights de 1788 como as primeiras Declarações de Direitos. Crisálidas de tais Declarações sim, porém não Declarações de Direito no sentido de liberdade individual . Normas obtidas por Barões, por mais que seus termos servissem a todos os homens, não podiam constituir preceitos de direitos fundamentais, tantas vezes ditos individuais, para que se ressalte o caráter de direito do Homem como Homem. A Democracia e o movimento libertário é que conseguem levar os espíritos a cristalização de princípios em que se traduz, no terreno jurídico e no terreno político, a simetrização a que levou a mecânica social no século XVIII. À América, por influxo , é certo, do levedo das tradições liberais inglesas, coube elaborar a primeira delas: a de Virgínia, a 12 de Junho de 1776. Seguiram-se-lhes outras, sendo a segunda a da Pensilvânia, 12 de Novembro de 1776" (4).

No entanto, os direitos fundamentais eclodiram com maior ênfase de vocação à universalidade, os direitos da liberdade, propriedade, segurança e resistência em face da opressão, com a proclamação na França, 26 de Agosto de 1789, com a "Declaração de Direitos de Homem e do Cidadão", passam daí por diante a fazer parte das cartas Políticas, disseminando-se pelo mundo e, aos poucos, adotados pelos demais Estados, de então até os nossos dias, no ramo do Direito Público.

Evolvendo-se, nesse sentido, aos nossos dias verificou-se que:

"| ...| a liberdade não é mais princípio absoluto, axioma de doutrina política, que se insira nas Constituições sem se lhe preverem as consequências (...). O homem fêz-se livre, integralmente livre, aprioristicamente livre. Mas muito cedo se verificaram que eram preciso novas receitas declaratórias de liberdades deviam ser entendidas até onde um homem livre as julgasse benéficas ao homem. (...) As liberdades individuais não existem por si e para si, não são incompressíveis, ilimitáveis, em seus enunciados apriorísticos. O indivíduo é que é livre; a liberdade existe para o indivíduo. Por isso mesmo, quando se verifica que o indivíduo é lesado por ela, o Estado ampara, protege, vela pelo indivíduo". (sic) (5)- gn.

Para o iluminado autor, os direitos fundamentais não se confundem com os outros direitos assegurados ou protegidos pela constituição, posto que estes valem perante o Estado e não pelo acidente da regra constitucional. Há, pois, por assim dizer, preeminência dos Direitos das Gentes ( Direito do homem, das pessoas humanas e, portanto fundamentais), que, inobstante a sua imperfeição, é o direito humano no mais alto grau. E faz observar que "as constituições fazem fundamental o que não é (ou ainda não é) supraestatal; daí a possibilidade de direitos fundamentais não-supra estatais"(6), destacando, contudo, a liberdade pessoal, a inviolabilidade do domicílio e da correspondência como direitos fundamentais absolutos, portanto, impostergáveis e inalienáveis.

Dentre os direitos fundamentais que a técnica da democracia tem transformado consagram-se os seguintes, a saber: a) o direito da igualdade perante a Lei; b) liberdade pessoal ou física ( de que as prisões e detenções arbitrárias são só exemplos); c) liberdade de consciência, etc.

E, sobre o primeiro, assim se expressa o jurisconsulto Pontes de Miranda:

"| ...| Na evolução Técnica de Direito público o que se observa é a revelação do verdadeiro conteúdo do princípio, assaz ligado ( se não proposição tautológica) à noção mesma de lei regra geral. Porém existem, como vimos, leis só em sentido formal; ora, a lei só em sentido formal é lei que não é geral, o que traria graves dificuldades se o Art. 113,1 , 1ª parte, fosse riscado como tautológico"(7) -esse é o comentário do ilustre mestre ao preceito insculpido no Artigo suso citado da Constituição de 1934, qual seja: "Todos são iguais perante a lei". - Princípio Jurídico da Igualdade.

"Todos são iguais perante a lei", proposição que enuncia um juízo de existência, no dizer do não menos ilustre publicista José Cretella Júnior,

"o princípio da isonomia, princípio de igualdade perante a lei, também denominado de princípio de igualdade formal - não material , não substancial - porque, na verdade, " não nivela , não iguala" a todos, pelo que esse princípio deve ser entendido de modo relativo, pois a igualdade absoluta é impossível" (08).

Todavia, a despeito da impossibilidade da "igualdade absoluta", a Revolução Francesa - a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, disseminou perante o mundo o conceito de que todos os homens nascem livres e iguais em direitos e obrigações perante a lei - o princípio da igualdade e da não distinção de qualquer natureza ou outras formas de discriminação, porquanto precedendo a fraternidade, colocou a igualdade, lado a lado com a liberdade.

Dessarte, não só a própria monarquia francesa, como também as de todo mundo, inclusive a brasileira, originada da lusitana, possuíam classes sociais e bastantes estratificadas, decorrendo daí tratamento jurídico diferençado, diverso e desigual, onde ainda prevaleciam as prerrogativas e privilégios dos senhores, lordes e nobres, "o que foi desfeito pela República, responsável pelo princípio da isonomia, como prerrogativa de homem livre e igual perante a lei" (09).

Vale dizer: legislativa e juridicamente institui-se, portanto, o princípio da isonomia, ou seja, o da igualdade de todos perante a lei, que há igualdade de todos perante o juiz e diante da autoridade administrativa. E, com efeito, aliado a este exsurge o princípio da liberdade de ir, vir, permanecer ou ficar e de fazer ou não fazer apenas o que a lei determine.

Desse modo, instituídos e disseminados referidos princípios, i.e., os princípios de direitos e cláusulas fundamentais, guindados axiologicamente como valores supremos da sociedade, erige-se, portanto, o Estado Liberal e, ao depois, o Estado Social à transição do Estado de Direito e, alfim, o Estado Democrático de Direito Contemporâneo, cristalizando assim os Direitos concernentes à vida, à liberdade, à igualdade etc. Todos estes valores são consolidados nas mais diversas Cartas Políticas dos Estados, sempre buscando a simetrização da mecânica social dinâmica.

E, dessa forma, acompanhando esse processo dinâmico evolutivo social, o Brasil não fica à margem da história, desde o Império até os dias atuais e tem trazido no bojo de suas Cartas Políticas, independentemente das formas de elaboração destas (se promulgadas ou outorgadas ), senão todos, mas pelo menos os mais importantes princípios fundamentais de direitos do homem e do cidadão, consoante já citamos acima, dentre os quais destacamos: a) o da igualdade de todos perante a lei; b) o da liberdade pessoal ou física ( de que as prisões e detenções arbitrárias são só exemplos); e c) o da liberdade de consciência, etc. Mas, indiscutivelmente, é a atual Carta Política que pontifica e melhor especifica esses princípios fundamentais, além de estabelecer o Estado Democrático de Direito, ou seja, de respeito e subordinação do Estado à lei - Principios da Legalidade, consoante se verá mais adiante.

1.2. A Constituição Federal de 1988 e os Direitos e Garantias Fundamentais.

Desde a Revolução de 1789, há mais de duzentos anos, portanto, o regime constitucional é associado à garantia dos direitos fundamentais. Não é despiciendo recordar que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Art. 16) condicionou à proteção dos direitos individuais a própria existência da Constituição.

Dessarte, com o passar dos tempos operou-se mudança no modo de encarar as relações entre o indivíduo e o Estado com o reconhecimento de novos direitos em prol do indivíduo pelo próprio Estado, direitos esses com conteúdo positivo que o Estado estaria jungido a prestar. Vejamos, pois, a lição do autor infracitado:

"Por outro lado, com o desprestígio do individualismo, foram também aos grupos reconhecidos direitos fundamentais com o mesmo caráter de inalienabilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade, que aos indivíduos. Sempre, porém, o reconhecimento desses direitos permaneceu inabalado com uma das metas do constitucionalismo. Tanto assim é que, fosse qual fosse a inspiração, editavam, como editam ainda, as constituições, declarações de direitos, às vezes, de garantias"- cf. Ferreira Filho M.G. op. cit. p.p. 246/7.

Nesse sentido, assevera o mestre em epígrafe:

"| ...| Dentre as declarações, há distinguir, por outro lado, as que se contentam em enumerar os direitos reconhecidos como anteriores ao Estado e superiores a ele - direitos de certo modo naturais - e as que se preocupam em acrescentar ao rol dos direitos e das garantias, em sentido estrito." (10)

Dando seguimento ao escólio do iluminado mestre, que questiona e adverte:

"| ...| Que são esses direitos? É mister antes de mais nada não confundí-los com os remédios, isto é, com medidas ou processos especiais, previstos na Constituição, para a defesa de direitos violados. As garantias, ao contrário dos remédios, buscam prevenir, não corrigir." (11)

E, nesse sentido, arremata o ilustrado publicista a expressão "garantias constitucionais" é, todavia, também tomada no sentido de "remédios constitucionais." Há neste caso uma figura de linguagem, pois, "rigorosamente falando esses remédios são a garantia das garantias, são a via judicial destinada à proteção das regras que protege os direitos fundamentais." (12)

Nesse sentido, a nossa Carta Política Cidadã, de 05 de outubro de 1988, instituiu o Estado Democrático, "destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna..." (13), que, mediante o Poder Constituinte e em Assembléia Nacional Constituinte, promulgaram a Constituição da República Federativa do Brasil.

Resta claro que, em 05 de outubro de 1988, o Poder Constituinte, fundado na máxima "todo poder emana do povo em seu nome será exercido", reunido em Assembléia Nacional Constituinte, promulgou a novel Carta Política da Nação, instituiu o Estado Democrático de Direito e um novo ordenamento jurídico, ao qual todos os Poderes Constituídos, Instituições, pessoas físicas e jurídicas, homens e cidadãos, são compelidos, obrigatoriamente, à obediência irrestrita das normas e princípios nela insculpidos, face à outra máxima "patere legem quam fecisti"; constitui-se, pois, " o marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos direitos e garantias fundamentais", consoante assevera Flávia Cristina Piovesan. (14)

E, diferentemente das Constituições anteriores, a CF/88 trata em seu Título I, Dos Princípios Fundamentais, e tem como fundamentos a cidadania, a dignidade da pessoa humana (Art. 1º, II e III), enunciando como objetivos fundamentais:

"I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, cor, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação." ( Art. 3º ) - gn.

Neste há uma sintonia simétrica com o art. 5º caput primeira parte -, enfatizando que regerá suas relações internacionais com "a prevalência dos direitos humanos" (Art. 4º, II).

Assim, logo no Título II, trata DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, e, já no Capítulo I, fala DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS, deixando claro e patente que estes constituem, aprioristicamente, direitos prevalentes e supraestatais, ou seja, têm valoração axiológica superior à Organização do Estado e de seus Poderes, posto que o indivíduo precede ao próprio Estado, outro não é o espírito da Lex Magna e a vontade do constituinte.

A Constituição em vigor refere-se a direitos e garantias fundamentais (Título II), cujo Capítulo I enuncia direitos e deveres individuais e coletivos e, o Capítulo II, direitos sociais. O Art. 17, no entanto, faz referência a direitos fundamentais da pessoa humana, enquanto o Art. 60, § 4º, IV, a direitos e garantias individuais é, pois, de supina importância ressaltar que, aqui, o constituinte sequer admite proposta de emenda constitucional tendente a abolir tal e tais direitos e/ou garantias individuais, donde se infere o cerne petreo dessas cláusulas. Vale dizer: jamais poderão ser modificados quaisquer dos direitos e garantias individuais insculpidos no Título II., Capítulo I.

Contudo, contrario senso, admissível é o acréscimo de outros não enumerados nessas cláusulas, consoante se vê do § 2º, do Art. 5º da CF/88. Já o Art. 5º LXXI, menciona direitos e liberdades constitucionais. Entretanto, independente da expressão ou locuções verbais empregadas no texto constitucional, todas visam proteger, assegurar e garantir fundamentalmente, os direitos humanos dimanados ainda Da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão - a declaração de 1789.

Ademais, no concernente às essas garantias e direitos fundamentais, destacam-se três espécies in stricto senso, segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho (15), a saber:

"| ...| A primeira são as defesas postas a direitos especiais. Constituem proibições que visam a prevenir a violação do direito. É a proibição de censura, para proteger a liberdade de expressão do pensamento, a proibição das prisões ( salvo em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente - o grifo é acréscimo nosso ao texto ), para garantir a liberdade de locomoção, a proibição do confisco, para salvaguarda da propriedade, etc. Poder-se-ia dize-las Garantias - Limites, visto que servem de limite para o poder.

A segunda é o Sistema de proteção organizada para a defesa desses direitos. No Brasil, tradicionalmente, o Sistema Judiciário (...). É a garantia institucional. Com essa proteção que deriva das instituições não é descabido designá-las por Garantias - Institucionais.

A última espécie constitui o liame entre a primeira e a segunda, porque é defesa de direitos específicos ao mesmo tempo que é meio de provocar a atuação de proteção institucionalizada. Compreende os remédios constitucionais, as ações especiais constitucionalmente previstas para fazer valer os direitos fundamentais (...), é o caso do Habeas Corpus, numa larga medida do mandado de segurança. Destas diz-se garantias instrumentais."(...) de notar, todavia, que as próprias garantias stricto sensu são de certa forma direitos fundamentais. Sim, porquanto há um direito a não sofrer censura, a não ser confiscado os bens, a requisitar ao Judiciário, a impetrar mandamus ou peticionar o Habeas Corpus. São, pois, direitos subjetivos à garantia: direitos - garantia, segundo o autor suso citado

Ademais, Paulo Lúcio Nogueira, assevera:

"Impõe-se, por outro lado, que a constituição seja interpretada como verdadeira lei cujos objetivos fundamentais são a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, com a promoção de todos os bens e valores, sem quaisquer forma de discriminação. Assim, não se devem tomar textos isolados, divorciados de seu conjunto." (16)

2. Princípios concernentes aos Direitos e Garantias Fundamentais na CF/88 (art. 5º, caput e segs).

A Constituição de um Estado é, induvidosamente, sob a égide jurídico - positiva, o marco inicial da organização originária ou derivada do Estado, mormente de um Estado de Direito, Social e Democrático como o nosso, porquanto instituído pela Carta Política Cidadã de 1988, de 05 de outubro, onde estão inseridos os princípios de direitos fundamentais do Estado, da sua organização e de seus poderes, dos direitos e garantias fundamentais de todos os brasileiros, dentre outros.

A "Carta Política Cidadã", no dizer do luminar e saudoso Ulysses Guimarães, trata, no Título II, dos "Direitos e Garantias Fundamentais", estabelecendo, em seu capítulo I, as normas especificadoras e delineadoras dos "Direitos e Deveres Individuais e Coletivos", que servem de fundamento, garantem e asseguram sua aplicação imediata, consoante esclarece o § 1º do Art. 5º- verbis: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata." Ou seja, definem, asseguram e garantem a auto - aplicabilidade dos princípios e normas insculpidos e descritos no citado artigo, sem prejuízo de "outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos Tratados Internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte." ( § 2º, Art. 5º da CF / 88).

2.1. Princípio da igualdade jurídica - isonomia

Resulta, portanto, que tais princípios e normas devem ser seguidos, obedecidos e cumpridos por todos os segmentos da Sociedade Civil Organizada ou não, Poderes instituídos, Instituições e por toda Nação brasileira, posto que

"todos são iguais perante à LEI, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros (...) a inviolabilidade à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes:

'I - homens e mulheres SÃO IGUAIS EM DIREITOS E OBRIGAÇÕES."- gn.

Veja, pois, nesse sentido o escólio do iluminado publicista José Cretella Júnior,

"| ...| Se o Caput do artigo 5º determina que 'todos são iguais perante a lei', acrescentando 'sem distinção de qualquer natureza', evidentemente que 'homens e mulheres' (que são todos por não existir um tertium genus) estão contidos no indefinido 'todos', advérbio de abrangência máxima ou total, logo, é redundante ou pleonástico este texto da Constituição." (17)

Ademais, convém salientar que, igualdade perante a lei, significa exatamente isonomia ( = princípio de isonomia), juridicamente falando, id est, sobre o "Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade", inolvidável o escólio de Celso Antonio Bandeira de Melo,

"| ...| Com efeito, por via do princípio da igualdade, o que a ordem jurídica pretende firmar é a impossibilidade de desequiparações fortuitas e injustificadas. Para atingir este bem, este valor absorvido pelo Direito, o sistema normativo concebeu fórmula hábil que interdita, o quanto possível, tais resultados, posto que, exigindo igualdade, assegura preceitos genéricos, os abstratos e atos concretos colham a todos sem especificações arbitrárias, assim proveitosas que detrimentosas para os atingidos" (18)

E mais ainda, cita Pimenta Bueno:

"| ...| A lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em uma razão muito valiosa de bem público será uma injustiça e poderá ser uma Tirania." (19)

Doutra parte, o princípio da isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais. Praeter Legem, a presunção genérica e absoluta é a da igualdade, porque o texto da Constituição impõe, sob pena de incompatibilidade com o preceito igualitário, posto que, contrario sensu, longe de se concorrer para a justiça social, tende-se a fugir dela.

Assim sendo, sobre o mister, não é despiciendo citar Antônio Pereira Duarte- in Direito Administrativo Militar, que assim se expressa:

"| ...| Importante aspecto a ressaltar é que o administrador militar deve se nortear pelo princípio da igualdade de todos perante a lei, de tal forma a não criar situações de privilégios ou favorecimento para esse ou aquele servidor (...). Se a lei previu o direito para todos os que estivessem em tal ou qual situação fáctica, o direito é extensivo a todos e não a uma dada categoria exclusivamente." (20) - vide sobre a matéria o que decidiu o STJ, nos Auto de Mandato de Segurança, nº 535-DF, sobre o princípio isonômico.

2.2. Princípio da legalidade - reserva legal

Este é o princípio mais importante dentre os outros, na opinião de quase todos os publicistas e constitucionalista, "II - ninguém SERÁ OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA senão em virtude de Lei."- gn.

O mestre Pontes de Miranda, sobre o mister, assim se expressa:

"[...] O só ser constrangido a fazer ou não fazer em virtude de lei constitui a época de transição, em que parte do elemento despótico se eliminou. (...) São limitações ao direito do Estado, melhor - ao poder do Estado, mas limitações ao direito de ordenar sem ser por lei, no que se diferençam das limitações à própria lei. Essa distinção que é essencial. Algumas liberdades são de ordem democrática, - limites ao poder do Príncipe; outros limites a todos os poderes do Estado. (...) é preceito de alta importância, e não é válido só segundo a lei. Note-se o seu conteúdo, que é inconfundível: não se diz que alguma coisa é assegurada segundo a lei, o que diz é que só a lei - e não o acto do Poder Executivo, Judiciário ou Legislativo, que não seja lei - pode limitar a liberdade dos indivíduos. Lei, aí, é direito porque a constituição mesma prevê que a lei (no sentido estrito, lei < ius ) seja insuficiente, lacunosa, e que o juiz decida, criando direito que não está no texto." (21)(sic)

É de se ressaltar que o normativo prescritor da Lex Magna está a falar de LEI, tanto no sentido material quanto, principalmente, no sentido formal, e não de decretos, regulamentos, portarias etc., os quais, v.g., não passam, mais das vezes, de simples Atos Administrativos. Nesse sentido, inolvidável o sábio escólio de Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro. "Como ato administrativo, o decreto está sempre em situação inferior à da lei, e, por isso mesmo, não a pode contrariar." (22)

Destarte, em assim sendo, o decreto não pode, nem deve estar acima da norma maior: a Lei; muito menos ainda contrapor-se, sobrepujar ou alijar os princípios de direitos fundamentais suso adscritos.

Ademais, a expressão "em virtude de lei", denota e equivale a "em decorrência de lei", quer significar a vinculação de todos ao mundo do direito. Somente a lei - dispositivo constitucional ou dispositivo legal - é que pode obrigar a "fazer" ou a "deixar de fazer".

O vocábulo "lei" não abrange os atos administrativos", o decreto, o regulamento, a portaria, o aviso, a instrução, a circular. "No regime da Constituição de 1946, como, agora, no da de 1988, a lei, só a lei, é ato normativo primário, princípio quebrado em 1967 e em 1969, com o decreto - lei , que se equiparava à lei." (23)

2.3. Outros princípios constitucionais.

Seguindo-se à mesma lógica ut supra, nossa Carta Maior ainda estabelece:" III - Ninguém será submetido a tortura nem a TRATAMENTO DESUMANO ou DEGRADANTE"- g.n.

Nesse sentido, é de se ressaltar o luminar escólio de José Cretella Júnior (24), que ensina:

"Pode não ocorrer tortura física, e, no entanto, as pessoas podem ser submetidas a tratamento 'desumano' ou 'degradante', tratamento que incida sobre a honra, a dignidade, o psíquico. Pode-se separar o marido da mulher, ou vice-versa, ou dos filhos. Pode-se aviltar a pessoa, forçando-a a proceder de modo contrário a princípios morais ou religiosos, que lhe são sagrados."

E, continua o mestre citado:

"| ...| Dentro do Espírito e da letra da Constituição, que se propõe a instituir Estado de Direito, no qual se assegura o exercício dos direitos individuais e sociais, erigindo-se a justiça como valor supremo numa sociedade fraterna e solidária, em que a dignidade da pessoa humana é cultuada, todo tratamento deve ser humano, não permitindo a regra jurídica constitucional nenhum tratamento degradante ou desumano," ou aviltante - tornar-se-á ao tema mais adiante.

Estabelece ainda mais, de forma clara e hialina: "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente", excetuando-se aos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, desde que definidos em Lei. ( Inciso LXI).

Infere-se, portanto, do normativo suso adscrito, que duas acepções são significantemente trazidas à baila: a) primeiramente, in stricto sensu, de que, somente e unicamente em flagrante delito ou com a determinação escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, justifica-se a prisão de "alguém". Contrario sensu, ou seja, fora dessas hipóteses, há eiva e vícios de ilegalidade ou de abuso de autoridade e de excesso punitivo, e; b) em segundo lugar, lato sensu, a expressão e vocábulo "ninguém" não excetua nenhum cidadão, brasileiro ou estrangeiro, da garantia assegurada no citado preceito constitucional.

Demais disso, sobre o mister, outra não é a ilação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, que assim se expressa:

"| ...| dos direitos relativos à segurança pessoal o mais importante é o que enumera o Art. 5º, LXI. Nele firmemente se resguarda a liberdade pessoal ao se proibirem as prisões, a não ser em "flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente...". Impede-se, assim, o arbítrio a sacrificar imotivadamente a liberdade individual. Esta matéria se relaciona diretamente com o Habeas Corpus." (25)

Ainda quanto ao amplo sentido do vocábulo "ninguém", a CF/88 elenca no mesmo Art. 5º os dispositivos seguintes: "LIII - ninguém será privado da liberdade (...) sem o devido processo legal."; "LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória." ; "LXV - ninguém será levado à prisão ou nela mantido (...)" etc.; cujo entender não excepciona nenhuma pessoa humana. "Ninguém", pois, está-se a referir a toda e qualquer pessoa humana, todo e qualquer cidadão, e, nesse sentido, o policial militar ou o militar se inserem, haja vista que não deixam de ser cidadãos.

Logo, numa exegese sistemática e irrestrita, como devem ser interpretadas as normas de direito público, não poderiam nem deveriam haver exceções à regra, sob pena de conflito de normas e antinomia.

Fundados, pois, nesses princípios, é de se perquirir: ao se recolher um PM à prisão (xadrez) da OPM ou mesmo "presídio militar", por decorrência de mera transgressão disciplinar, e, mais ainda, sem que tenha dado azo para tal, não se está a infringir aos princípios acima? Não se inflige tratamento desumano e degradando sua dignidade? Mais da vez, o PM não é recolhido e preso num xadrez, a despeito de sua irrestrita obediência à disciplina e à hierarquia, contudo, sem lhe ser oportunizada a ampla defesa e o contraditório? Em sendo assim, tais atos não estão eivados de ilegalidade, arbítrio e/ou abuso de Poder? Onde o devido processo legal, que é a todos assegurado (Art. 5º, LV da CF/88)?

A propósito, mais adiante, iremos fundamentar e demonstrar a antinomia desta exceção (Art. 5º, LXI), bem como daquela prevista do Art. 142, § 2º do CF / 88 "Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares", onde, sob a égide e exegese sistemática de tais princípios (mormente o da legalidade e o de acesso ao Poder Judiciário) e no âmbito da Polícia Militar de Alagoas, que, obviamente, será extensivo às demais congêneres, que possue seu "regulamento" fundado em decreto, evidenciar-se-á a possibilidade jurídica do cabimento do habeas corpus e do mandamus nas prisões disciplinares ilegais.

Assim, estabelecido o status quaestiones, porquanto, tal exceção se nos afigura descabida e verdadeiro acinte ao princípio de igualdade perante à LEI, o que constitui-se antinomia ou conflito normativo constitucional, senão vejamos o escólio de Pontes de Miranda.

"| ...| A igualdade perante a lei civil é, em certos casos supraestatal. (...) o conceito de igualdade é a priori , preexiste como dado lógico à feitura das constituições. A lei não o pode alterar, nem refazer: o Art. 113, 1), constitui o direito fundamental absoluto (...) é absoluto e supraestatal, se por lei entendermos a regra geral e igual para todos." (26)

Demais disso, desde logo, vale aqui ressaltar que, as transgressões e punições disciplinares militares e policiais-militares estão "definidas" e especificadas em regulamentos (decretos, em sentido formal e material), portanto, meros atos administrativos, e não em LEI. Portanto, em sendo desse modo, conflitam-se e contrapõe-se ao inciso II do princípio da legalidade - "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de LEI". (Art. 5º, II, da CF/88).

Doutra banda, formal e materialmente falando, não há transgressões militares previstas ou definidas em lei, como veremos de ver no bojo desse nosso trabalho.

Demais disso, o policial - militar em atividade de polícia ostensiva, fardado e no exercício dos mais diversos tipos e modalidades de policiamento e/ou patrulhamento, induvidosamente, representa a autoridade do governo e a majestade imperativa da LEI, porquanto não pode e nem deve, a despeito de cometer transgressão disciplinar, ser comparado ou nivelado ao delinqüente que comete um crime, haja vista que aquela, v.g., constitue-se violação elementar se comparada ao crime, apenas uma "lesão" a preceitos estabelecidos em normas estatutárias (decretos regulamentares); enquanto esta fere preceitos da Lei Substantiva Penal.

Vale dizer: a aplicação de pena física, pessoal, corporal e orgânica ao cidadão PM, ao submetê-lo à clausura de "masmorras" de caserna, por ferir preceitos da ética e da moral castrenses, assemelha-o àquele que lesiona preceitos substantivos penais e atentam contra à própria sociedade. É, noutras palavras, inolvidar o princípio "nullum crimem sine praevia poena legis".

Aliás, nesse sentido, é de se ressaltar que o doutorando José Raimundo Gomes da Cruz (27) assevera, "em geral, a doutrina insiste na 'atipicidade' em matéria disciplinar ", e a esse respeito cita CRETELA JÚNIOR e DI PIETRO, os quais averbam:

"| ...| Com o apoio de Mor, se não chegamos a demonstrar a tendência no sentido de adoção do nullum crimem sine lege, pelo menos temos insistido em que a autonomia de direito disciplinar em face do direito penal não conduz, necessariamente, à incompatibilidade daquele com este. Note-se que, em face dos demais ramos do direito público e privado, o direito penal se caracteriza pela legalidade estrita, pela exigência de previsão rigorosa de certa conduta para que a pena prevista seja aplicável. Isto em razão da maior gravidade das sanções penais. De modo algum se pode afirmar que os demais ramos do direito fiquem na extrema atipicidade. No direito privado, e mesmo no campo administrativo, a exigência de tipicidade de conduta ilícita, para a imposição de sanções mostra-se menor, mas não de todo ausente." (28)- gn.

Doutra banda, por se entender, o rígido rigor das sanções disciplinares exorbita e extrapola até mesmo o jus puniendi do Estado, enquanto sociedade lesionada, porquanto o controle jurisdicional é assegurado ao indivíduo que extirpa o bem maior do cidadão, da pessoa humana, que é a vida, mediante o "Habeas Corpus" e o "relaxamento" da prisão - noutras vezes -, no caso de não ter havido flagrante delito ou determinação escrita de autoridade judiciária competente; enquanto ao PM, exemplitia gratia, se faltar à verdade ( transgressão grave ) poderá ter cerceado o seu direito de liberdade de locomoção, id est., o direito de ir, permanecer e vir, ao ser recolhido à prisão das casernas. Exsurge, assim, um questionamento: onde o princípio da igualdade perante à Lei e o da eqüidade de tratamento dos direitos e garantias individuais e de acesso ao Poder Judiciário? Seria a transgressão mais gravosa que o crime? Daí, e por isso, não ser admitida a apreciação do Poder Judiciário!?

Doutra parte, a missão legal e constitucional da Polícia Militar, hoje mais que outrora, é, indubitavelmente, a de preservação dos direitos humanos, porquanto, a preservação da ordem e segurança públicas é inerente ao ser humano ao seu bem comum e bem-estar em sociedade, e não mais de combate ao cidadão ou ao infrator, mas agir, única e exclusivamente, dentro, com e pela legalidade, ou seja, preservar e respeitar os direitos humanos dos cidadãos (= garantias constitucionais).

Então, como assegurar e preservar os direitos humanos de outrém se não o fazemos com o PM integrante da Corporação? Em especial, tratando-se de subordinados, aqueles que estão a mercê do poder de mando, do poder hierárquico, do poder funcional, do poder disciplinar, que é imposto de há muito nas corporações castrenses, inadmitindo sequer o direito da palavra, da manifestação do pensamento e da contestação ou da explicação de uma ordem obscura, dúbia ou até mesmo manifestamente ilegal e dimanada de seu superior hierárquico - "Ordem dada é ordem cumprida"- É, ainda, a retórica de caserna, inobstante a nova Ordem Constitucional.

Aliás, nesse sentido, é de supina importância citar o pensamento de Charles Chaplin, in verbis:

"Soldados. Não vos entregueis a esses brutais... que ditam os vossos atos, as vossas idéias e os vossos sentimento. Que vos fazem marchar no mesmo passo, que vos submetem a uma alimentação regrada; que vos tratam como gado humano e que vos utilizam como carne para o canhão. Não sois máquinas . Homens é que sois." (29)

Entrementes, tal e tais quaestiones, remetem-nos à obra de César Bonesana - Marquês de Beccaria, autor do livro Dos delitos e das penas , no qual

"| ...| é lembrada a pergunta de alguém a certa autoridade, diante de certo preso, em condições desumanas, com correntes e tudo mais: 'E este, o que ele fez?' A resposta da autoridade, também lembrada: 'Não sabemos, ele ainda não confessou.' " (30)

Dessarte, ante à situação e fatos suso citados, é de se vislumbrar que, inegável e insosfismavelmente, ao ordenamento jurídico-legal da nação urgem mudanças adequadas aos princípios de direitos fundamentais de todo indivíduo e daqueles norteadores da Administração Pública: legalidade, moralidade, probidade e publicidade (Art. 37, "Caput" da CF/88, porquanto esta LEX MAGNA aboliu, de vez e para sempre, do processo legislativo a figura do famigerado decreto-lei, como instrumentos legítimos de "controle" dos direitos individuais e, ainda, do decreto - ex vi do Art. 59 e segs. c/c Art. 68 § 1º, II da própria CF/88.

Ora, se não há mais espaço no ordenamento jurídico para a figura teratológica do decreto, salvo o legislativo, então por qual razão dever-se-á tê-lo como idôneo e legítimo instrumento de repressão às trangressões disciplinares? Por que um Ato Administrativo teria poderes de tolher garantias e direitos individuais cerceando a liberdade de um cidadão? Não é espezinhar, fazer menoscabo e olvidar o princípio da legalidade: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de LEI ". (Art. 5º, II do CF/88) ?

3. O Regime Jurídico Constitucional dos Servidores Públicos Militares.

3.1. Conceito.

Continuando esse estudo hermenêutico sistemático é mister tratar sobre os servidores públicos militares os quais, no entender de Hely Lopes Meirelles- (31)"são todos os integrantes das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica), das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares e assim 'considerados' na Constituição da República (Art.42)."- grifei. Com a devida venia, discorda-se do saudoso mestre quanto a assertiva considerados, haja vista ser mais correto e acorde ao texto constitucional a expressão "são servidores públicos militares"; ela não diz: são considerados; ela define, especifica e estabelece, pois, "são servidores públicos militares"- Isto posto, daí prefere-se o conceito de J. Motta Maia (32) (Enciclopédia Saraiva de Direito, v.68, p.462), "são servidores militares todas as pessoas que, em caráter permanente ou transitório prestam serviço militar, no plano da Administração da União e dos Estados".- o transitório, pois, está a referir-se aos conscritos - serviço militar obrigatório, que é temporário.

No que se refere a esses servidores, a Constituição Federal inovou ao dedicar-lhes uma seção (seção III "Dos Servidores Públicos Militares; Capítulo VII "Da Administração Pública", Título III "da Organização do Estado), porquanto desse modo o referido tema jamais fora tratado por constituintes anteriores. Nossa Lei Maior estatui:

"| ...| são servidores militares federais os integrantes das Forças Armadas e Servidores militares dos Estados, Territórios e Distrito Federal os integrantes de suas policias militares e de seus corpos de bombeiros militares"(Art. 42, da CF/88).

Bem por isso Diógenes Gasparini assim averba:

"| ...| são servidores militares os integrantes das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica), os integrantes da Polícias Militares e os integrantes dos Corpos de Bombeiros Militares. Os primeiros são federais, enquanto os últimos são estaduais, distritais e territoriais" (33)

Entretanto, sobre o mister, melhor elucidação e simplicidade nos dá Diogo Figueiredo de Moreira Neto (34)- in Curso de Direito Administrativo, p.29 que descreve no quadro seguinte:

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