Make your own free website on Tripod.com

PUBLICIDADE:

d'artagnan juris

Ano III - Nº 28 janeiro 2002.

MACEIÓ-ALagoas 
BRASIL

doutrina:

diversos:

ANUNCIE

DOUTRINA

E-BOOKS

ENViar TEXTO

LINKS

OPINIÃO

PARCEIROS

POEMAS

PRÊMIOS

RÁDIO 

RECOMENDE

UT. PÚBLICA

refletir

.::CONTATO::.

Clique na figura abaixo e fale conosco.

.::NOTÍCIAS::.

 

.::CADASTRO::.

Clique aqui para receber os nossos boletins mensais. CADASTRE-SE!

ENQUETES

Você gostou do novo visual deste Site?
Sim
Não
Votar
resultado parcial...

Você apóia a guerra que os EUA querem promover?
Não
Sim
Não sei
Votar
resultado parcial...

<< VOLTAR

.:: IMPRIMIR ::.

.:: AJUDA ::.

DOUTRINA - D'Artagnan Juris 

Contador de visitas

MOEDA ESTRANGEIRA COMO INDEXADOR

Autores: Alfredo Dacal; Ana Paula Antero Santa Rosa; André Luiz Barros da Silva; Carlos Fernando Auto Ribeiro; Evelyne Naves Maia; Fábio Figueiredo Rêgo; keyla Vieira Albuquerque; Marília Marinita C. Barbosa

INTRÓITO

Tema de profunda complexidade e controvérsia, que tem provocado grande celeuma nos tribunais brasileiros, diz respeito a possibilidade de revisão dos contratos indexados em moeda estrangeira. A questão que se coloca é saber se o caso em epígrafe comporta a aplicação da Teoria da Imprevisão. Como se sabe, a chamada Rebus Sic Stantibus não encontra no Código Civil Brasileiro um único dispositivo que expressamente a adote. Sua eventual e excepcionalíssima aplicação decorre de uma construção doutrinária e jurisprudencial.

Destarte, este trabalho busca, de forma simples e objetiva, ser uma pequena fonte de consulta no que tange à eleição do indexador contratual em moeda estrangeira, principalmente do dólar norte-americano, e no que concerne à eventual revisão desses contratos, na vigência do Plano Real.

A princípio, e enquanto a variação cambial do dólar norte-americano se mostrava totalmente compatível com a variação da perda do poder de compra da moeda nacional, nenhum problema se apresentava.

Todavia, o mês de janeiro do ano de 1999 foi marcado por um forte abalo na economia brasileira. A moeda norte-americana, que vinha se mantendo estável, chegou a ultrapassar a barreira dos R$ 2,00. Essa desvalorização da moeda nacional, inobstante o fato de diversos economistas defenderem a tese de que tal desvalorização se fazia necessária há vários meses, causou uma reviravolta entre os brasileiros, receosos de que alguma medida drástica fosse adotada pelo governo.

No campo jurídico, a valorização da moeda norte-americana teve forte impacto nos contratos cujo índice de correção adotado foi a variação cambial do dólar, especialmente nos contratos de leasing. Pessoas que celebraram contratos em leasing de automóveis, cujo índice de correção está vinculado à variação da taxa cambial, tiveram enorme e desagradável surpresa quando se depararam com o elevado valor das prestações vincendas.

Não se pode restringir a discussão da aplicabilidade da teoria da imprevisão aos fenômenos inflacionários ou, mais genericamente, aos econômicos, vez que estes são apenas parte das possibilidades.

Certamente há que se aprofundar o estudo acerca da teoria da imprevisão no âmbito internacional, porque as dimensões são outras, seja por conta da globalização, que une as partes, seja em face da diversidade de sistemas jurídicos, que põe em xeque a igualdade e o equilíbrio contratual.

Por enquanto, internamente, a questão é mais clara. A teoria da imprevisão, se ainda não está plenamente consolidada no Direito Pátrio, encontra cada vez menos resistência, seja na doutrina, na jurisprudência ou na lei.

Contudo é oportuno o debate hoje, quando atravessamos momentos de instabilidade econômica mundial da qual o Brasil não está livre.

Esboço Histórico

Os doutrinadores desenvolveram, ao longo da história, diversas teorias que pudessem justificar a revisão dos contratos. A mais conhecida é a teoria da imprevisão, mas muitas outras teorias surgiram, desde os tempos mais remotos até os hodiernos, divergindo num e noutro ponto.

Há cerca de 2.300 anos, os babilônicos, pelo que se vê do Código de Hamurabi, já condicionavam em seus ajustes a efeitos futuros capazes de modificar o estado de fato no momento da contratação. Rezava, assim, o Código de Hamurabi em seu parágrafo 48: "Se um Awílum tem sobre si uma dívida e Adad inundou seu campo, ou a torrente carregou, ou por falta de água não cresceu grão no campo: naquele ano ele não dará grão a seu credor, ele umedecerá sua tábua e não pagará os juros daquele ano"(1). Os contratos babilônicos eram redigidos em tábuas de argila, geralmente, secas ao sol. Se a superfície escrita era molhada e o texto tornava-se ilegível, o contrato era anulado.

Em Roma, existia previsão de alteração do conteúdo dos contratos, caso houvesse modificação das condições iniciais que estimularam o acordo.

Na Idade Média houve uma intensa preocupação com a denominada lesão nos contratos, especialmente com a usura.

Na Alemanha do século passado, um dos principais vultos da Escola dos Pandectistas, Bernard Windscheid, apresentou a teoria da Pressuposição, segundo a qual o contratante, ao manifestar sua vontade, pressupõe determinada condição, e se tal condição não ocorre o efeito jurídico não corresponderia à vontade, e portanto seria juridicamente anulável.

Tão famosa quanto polêmica, esta teoria foi severamente combatida pela comunidade jurídica que via, aí, um risco à segurança jurídica, mas ainda assim a idéia influenciou bastante a formação da moderna concepção sobre a revisão contratual.

A seguir tivemos a Teoria da Superveniência, do italiano G. Osti, pela qual, "é cindida a vontade em dois momentos: no ato da conclusão do negócio e durante a execução do contrato. Alterando-se os fatos durante a execução, entende-se ausente a vontade contratual. Essa concepção prescinde da imprevisão, contentando-se com a superveniência das alterações".(2)

Há também a Teoria da Condição Implícita, adotada no direito inglês (implied condition), segundo a qual o contrato depende, para sua eficaz execução, de uma condição implícita, embora não expressa, que é o status quo envolvendo as partes no momento em que firmaram o contrato.

Mais uma teoria alemã, lançada por Lehmann, denominada Eclética, informa que o contrato pode ser rescindido por estar prejudicada a base do negócio, desde que a mudança das circunstâncias provoque flagrante desproporção entre as prestações, que as partes não tenham suposto, nem podido supor, a mudança circunstancial, e que a modificação das circunstâncias tenha tornado impossível de suportar a execução do contrato.

Surgiu, ainda, a Teoria da Impossibilidade econômica, em que a impossibilidade econômica e jurídica se equiparam, ou seja, se o cumprimento da obrigação levasse à ruína o obrigado, este estaria liberado de fazê-lo, pois a impossibilidade econômica conduziria à impossibilidade jurídica, desde que em razão de circunstâncias ulteriores à celebração do contrato.

Outras mais surgiram, como a Teoria do Erro, do italiano Giovene, e a Teoria da Boa-fé, do francês Naquet, mas nenhuma com tanta consagração quanto a Teoria da Base do Negócio Jurídico, proposta nos anos 20 por Paul Oertmann, que se baseou na Teoria da Pressuposição e foi aperfeiçoada por Karl Larenz, vindo a ser a Teoria da Base Objetiva do Negócio Jurídico.

Tal teoria chama de base objetiva do contrato o conjunto de circunstâncias cuja existência é imprescindível ao fim tencionado pelas partes. Mas preferimos persistir adotando a Teoria da Imprevisão como sustentáculo principal da revisão dos contratos, vez que esta, nos termos que aqui consideramos, é mais completa e adequada ao ordenamento jurídico.

No âmbito brasileiro, a tendência inovadora da doutrina refletiu-se de maneira muito marcante na tentativa de se estabelecer a teoria da imprevisão na legislação. Essa tendência é bastante antiga e se manifestou em todas as tentativas de reforma da legislação civil brasileira, a partir do Anteprojeto de Código das Obrigações de 1941. Foi ela acolhida no Anteprojeto de Caio Mário da Silva Pereira e se encontra registrada no Projeto de Código Civil.

Na mesma linha, o Brasil edita em 1990, a Lei n.º. 8078 que, em seu art. 6º, V, expressamente prevê, como direito básico do consumidor, a possibilidade de revisão do conteúdo dos contratos em razão de fatos supervenientes que os tornem excessivamente onerosos. Ressalte-se ainda por relevante que não é requisito para a revisão contratual a imprevisibilidade de fato novo, ensejador da vantagem exagerada. Basta que haja uma onerosidade excessiva para o consumidor.

PACTA SUNT SERVANDA X REBUS SIC STANTIBUS

O direito dos contratos trata das causas e dos efeitos das relações jurídicas entre as pessoas, que estão em parte, e as pessoas, claro, são imprevisíveis. Por isso, conhecer os contratos é fundamental.

Aqui estão presentes dois temas análogos. Análogo porque, embora por trilhas antagônicas, levam ao mesmo destino, que é a garantia de um fim juridicamente protegido ou, pelo menos, almejado.

A força obrigatória (Pacta Sunt Servanda), preserva a autonomia da vontade, a liberdade de contratar, e a segurança jurídica de que os instrumentos previstos no nosso ordenamento são confiáveis. Versa também, sobre a vinculação das partes ao contrato, como se norma legal fosse, tangeneiando a imutabilidade.

A Teoria da Imprevisão (Rebus Sic Stantibus) protege o bem comum, o equilíbrio contratual entre as partes e a certeza de que o interesse particular não predominará sobre o social. Contempla a possibilidade de um pacto ser alterado, a despeito da obrigatoriedade, sempre que as circunstâncias que envolvem a sua formação não forem as mesmas no momento da execução, imprevisível e inimputavelmente, de modo a prejudicar uma parte em benefício da outra.

Ambos os princípios giram em torno do cumprimento do contrato; da necessidade de cumpri-lo incondicionalmente ou de, condicionalmente, alterá-lo. É por isso que não é possível falar de Pacto Sunt Servanda ou de Rebus Sic Stantibus sem mencionar a revisão dos contratos.

Vejamos de per se os dois institutos:

a) Pacta Sunt Servanda:

Orlando Gomes, a Força Obrigatória "deve ser executada pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos."(3)

De acordo com Maria Helena Diniz, tal princípio se justifica porque "o contrato, uma vez concluído livremente, incorpora-se ao ordenamento jurídico, constituindo uma verdadeira norma de direito".(4)

A obrigatoriedade, não é absoluta. Há que se respeitar a lei e, sobretudo outros princípios com os quais o da força obrigatória coexiste, como o da Boa-Fé, o da legalidade, o da igualdade, entre outros.

Portanto, afirmar-se-á que Pacto Sunt Servanda é o princípio segundo o qual o contrato obriga as partes nos limites da lei.

A forca obrigatória não só obriga as partes como torna intangíveis as disposições contratuais. Em razão desta intangibilidade o conteúdo dos contratos não pode sofrer revisão judicial, e que se ocorrem motivos que justificam a intervenção judicial em lei, há de realizar-se para decretação da nulidade a da resolução do contrato, nunca para a modificação do seu conteúdo.

A tendência, na doutrina e na jurisprudência, é a de que os contratos sejam vigiados pelos olhos da justiça, para que não se afastem da legalidade. Isto se dá pela interferência judicial provocada.

Esta proteção é também legal, discretamente no código civil e agora mais ostensiva na Lei 8078/90.

Cada vez mais vem se firmando nos juízos brasileiros a consciência de que é preciso intervir e corrigir as distorções, o desequilíbrio nos contratos.

A necessidade da revisão de cláusulas contratuais decorre do desequilíbrio entre os direitos das partes. Em razão da preponderância de interesses do poder econômico sobre interesses do particular, a parte "abastada" rompe a barreira moral da justeza no pacto, e com isso vem ferir também a disposição da Lei sobre os princípios de igualdade, agora mais especificados em normas de proteção aos economicamente desfavorecidos.

Em comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Alberto do Amaral Júnior afirma que "o controle das cláusulas contratuais abusivas, tal como instituído pelo Código de Defesa do Consumidor, em absoluto se choca com o princípio da liberdade contratual, pela simples razão de que este princípio não pode ser invocado pela parte que se encontra em condições de exercer o monopólio de produção das cláusulas contratuais, a ponto de tornar difícil ou mesmo impossível a liberdade contratual do aderente."

A revisão do contrato é um efeito da cláusula rebus sic stantibus. A conjunção de fatores necessários à configuração da aplicação da Teoria da Imprevisão é que autoriza o chamado ajuste nas condições contratadas. Só que tal ajuste, não poderá ser realizado sem a intervenção do Judiciário, a menos que por convenção dos contratantes, porque implica modificação na relação jurídica, dependente de jurisdição, que é atividade própria dos juízes e tribunais.

Há necessidade de que o Estado interfira no negócio, porquanto em muitos casos o desequilíbrio já existe desde a celebração do contrato, quando as partes se encontram nos pólos extremos de uma relação econômica em que há nítida domínio por parte de um em detrimento do outro. O exemplo dos bancos é dos mais comuns no cotidiano do Judiciário brasileira.

O ilustre Juiz da 1ª Vara Cível da câmara de Presidente Prudente-SP, Eduardo Gesse, com brilhantismo decide, tratando de pedido de revisão: "Pois bem, a requerente não se conforma com algumas condições estabelecidas no contrato firmado entre os demandantes e almeja anulá-las. È evidente que ela não poderia alterar unilateralmente o contrato. Necessita, portanto, de intervenção judicial. A via eleita pela requerente, inegavelmente, é adequada."

Em suma, é o juiz que, em nome da lei, tem autoridade para fazê-lo, e não unilateralmente, porque não representa a parte prejudicada, mas soberanamente, porque represente o próprio jus, aplicando-o onde a realidade chama.

Maria Helena Diniz, diz que, "há tendência de se considerar que o contrato está conquistando um predomínio sobre a lei."(5)

Não concordamos com esse ponto de vista, vez que não é assim que tem caminhado a interputação judicial no Brasil.

Julgados aos montes são publicados dia a dia em todo país consolidando a possibilidade de revisão contratual, não só nos contratos de adesão mas em quaisquer daquelas em que tenha havido desequilíbrio na relação.

Certas cláusulas abusivas já são ponto pacífico na jurisprudência pátria, como a da eleição de foro;

"Em contrato de adesão, a cláusula de eleição de foro deve ser interpretada em favos da parte aderente, independente de se tratar de pessoa física ou jurídica, sendo considerada abusiva na hipótese de acarretar-lhe exagero ônus, de conformidade com a regra do artigo 51, parágrafo 1º, inciso III, da Lei 8078/90."(6)

b) Rebus Sic Stantibus:

Rebus Sic Stantibus pode ser lido como "estando as coisas assim" ou "enquanto as coisas estão assim". Esta expressão tem origem no Direito Canônico e é empregada para designar o princípio da imprevisão, segundo o qual a ocorrência de fato imprevisto e imprevisível posterior à celebração do contrato diferido ou de cumprimento sucessivo implica alteração nas condições de sua execução.

Pode-se dizer que o termo "teoria de imprevisão" é relativo à condição de que, havendo mudança, a execução da obrigação contratual não seja exigível nas mesmas condições pactuadas antes da mudança, o que leva a uma idéia de exigibilidade diversa. A execução da obrigação continua exigível mas não nas mesmas condições; há necessidade de um ajuste no contrato.

Já a cláusula da imprevisão (rebus sic stantibus) é a instrumentalização deste ajuste. É a estipulação contratual ou a aplicação de um princípio de que, presente a situação imprevista, o contrato deve ser ajustado à nova realidade. Disto se tem a revisão do contrato.

Num dos mais apurados estudos da matéria, o jurista Arnaldo Medeiros da Fonseca aponta quatro principais requisitos necessários à aplicação da Teoria da Imprevisão:

  1. o diferimento ou a sucessividade na execução do contrato;

  2. alteração nas condições circunstanciais objetivas em relação ao momento da celebração do contrato;

  3. excessivo onerosidade para uma parte contratante e vantagem para outra;

  4. imprevisibilidade daquela alteração circunstancial.

O nexo de causalidade poderia ser acrescida nestes requisitos, porque a só desproporção denominada entre ônus e bônus das partes, ainda que tenha havido mudança circunstancial, não justificava a revisão contratual se tal contraste não for decorrente da mudança.

A inimputalidade da mudança também poderia ser um requisito necessário à aplicação da Teoria da Imprevisão porque se esta for imputável a qualquer dos contratantes, este responderá pelas perdas e danos, e não terá direito à revisão. A mudança circunstancial, não justificava a revisão contratual se tal contraste não for decorrente da mudança.

Pode-se dizer que os princípios Pacta Sunt Servanda e Rebus Sic Stantibus, mais que contrapostos, se contemplam, porque o alcance de um só vai até o do outro. A teoria da imprevisão, por isto, é aceitável como limitadora da força obrigatória. Permite a alteração do contrato sem ferir a autonomia da vontade, porque só se muda o que não está adstrito à manifestação volitiva.

Em suma, a rebus sic stantibus pode ser definida como a cláusula que permite a revisão das condições do contrato de execução diferida ou sucessiva se ocorrer em relação ao momento da celebração mudança imprevista, razoavelmente imprevisível e inimputável às partes nas circunstâncias em torno da execução do contrato que causem desproporção excessiva na relação das partes, de modo que uma aufira vantagem exagerada em detrimento da desvantagem da outra. Ocorre que este princípio não pode ser encarado isoladamente, sem que se leve em conta a necessária segurança jurídica e, acima de tudo, o princípio da força obrigatória.

Sendo instrumento de ajuste do equilíbrio contratual, a cláusula rebus sic stantibus se constitui pressuposto da revisão judicial, como que autorizando, para o caso, a readaptação das condições contratadas à nossa realidade.

Maria Helena Diniz lembra que revisão judicial é prevista no caso de cumprimento parcial da obrigação, quando "poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento."(7) (Artigo 924 do C.C.).

O Direito brasileiro não havia adotado e nem ao menos regulado a teoria da imprevisão até a edição do Código de defesa do Consumidor. Até aí, tinha-se apenas algumas referências, no Código Civil, entretanto, que não expressavam a chamada Rebus Sic Stantibus aqui estudada. São eles:

O Artigo 401, segundo o qual "se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na foturna de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar do juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução, ou agravação do encargo."

O artigo 954, que dispõe: "Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato (...): (...) III- se cessarem, ou se tornarem insuficientes as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las."

O artigo1092, preceituando na Segunda parte que "se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a parte, a quem incumbe fazer prestação em primeiro lugar, recusar-se a esta, até que a outra satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la."

O artigo 1131 dispõe: "Não obstante o prazo ajustado para o pagamento, se antes da tradição o comprador cair em insolvência, poderá o vendedor sobrestar na entrega da coisa, até que o comprador lhe dê caução de pagar no tempo ajustado."

O artigo 1190: "Se, durante a locação, de deteriorar a coisa alugada, sem culpa do locatário, a este caberá pedir redução proporcional do aluguel, ou rescindir o comtrato, caso já não sirva a coisa para o fim a que se destinava."

Observamos que todos esses dispositivos tem algum ponto em comum com a teoria da imprevisão, mas nenhum deles se adequa à Rebus Sic Stantibus.

A partir do Código de Defesa do Consumidor a teoria da imprevisão incorporou na legislação pátria e se consolidou como princípio jurídico no Brasil.

Assim, o Código de Defesa do Consumidor claramente adotou a teoria da imprevisão, e no dizer de Alberto de Amaral Júnior "o controle das cláusulas contratuais abusivas, tal como instituído pelo Código de Defesa do Consumidor, em absoluto se choca com o princípio da liberdade contratual, pela simples razão de que este princípio não pode ser invocado pela parte que se encontra em condições de exercer o monopólio de produção das cláusulas contratuais, a ponto de tornar difícil ou mesmo o impossível a liberdade contratual do aderente."

A jurisprudência brasileira tem se posicionado pela aplicação da teoria da imprevisão, desde que respeitados os pressupostos mínimos:

"Arrendamento rural – Aplicabilidade da Teoria da Imprecisão, operando-se a revisão judicial do contrato, vez que celebrado em 1986, no início do Plano Cruzado."(8)

"Locação - Revisional de aluguel – Requisito temporal não preenchido – Ação proposta com fundamento na teoria da imprevisão – Admissibilidade em Indispensabilidade da existência de pressupostos autorizadores da aplicação da cláusula rebus sic stantibus – Recessão que não pode ser considerada como circunstância impossível em nosso país."(9)

"Contrato – Teoria da imprevisão – Aplicabilidade – Venda a futuro de produto destinado ao consumo humano – Ajuste não aleatório – Excessiva oneração de uma das partes em razão de o preço contratado se Ter tornado inferior ao mínimo oficial por força da inflação e da aplicação da tabela defletora cruzeiro/cruzado – Revisão judicial da condição ‘preço’, ao invés de resolução ou anulação de avença, elevando-o à igualdade com o preço mínimo de garantia, por se tratar de regra de ordem pública."(10)

Assim é que o Supremo Tribunal federal há muito se pronunciou sobre a aplicação da rebus sic stantibus no caso da famigerada inflação, com a qual convivemos até pouco tempo atrás.

Pressupostos para a Indexação em Moeda Estrangeira

Aspectos Gerais

Nos tempos hodiernos, todos insurgem-se contra esta ficção: "não podemos perpetuar, nos períodos inflacionários, este mito em que repousa o velho direito – o da estabilidade da moeda. A verdade é que a moeda é qualquer coisa cujo valor encolhe, e às vezes, embora raramente, se dilata".(11)

O chamado princípio do nominalismo vigorava absoluto e intangível até meados dos anos 20, pois deferia ao devedor o direito de se liberar da obrigação pagando a mesma quantidade de moeda recebida. Parte o legislador de uma ficção, isto é, de que a moeda constitui um valor fixo, imutável, e que as outras coisas é que aumentam ou diminuem de valor. Destarte, o devedor de uma importância em dinheiro se libera pagando o valor nominal da moeda corrente no lugar do cumprimento da obrigação.

No curso dos séculos, os credores, para fugir aos efeitos ruinosos decorrentes da desvalorização da moeda, lançaram mão de vários procedimentos, entre os quais o de estipular que o pagamento devia se efetuar em ouro, em espécies metálicas com determinado peso, em metal precioso, ou em determinada espécie de moeda estrangeira, no seu entender, mais forte do que a nacional.

Nos países de economia e moeda estáveis, a permissão aos nacionais de estipularem o pagamento em espécie estrangeira é inócua, pois tanto faz aos contratantes que o pagamento se perfaça numa ou noutra, haja vista que ambas são de igual valor e intercambiáveis à taxa fixa ou favorável ao país de moeda estável.

Entretanto, em uma economia inflacionária, onde a moeda se desvaloriza a cada instante é de interesse do credor fixar que o pagamento se faça em ouro, ou em determinada espécie de moeda estável, porque de outro modo, ao receber a importância pactuada, já receberá um valor consideravelmente menor.

Todavia, com o intervencionismo estatal a partir da década de 30, a moeda deixou de ser instrumento de interesse exclusivamente privado, passando a importante instrumento da soberania nacional, pelo meio do qual o Estado intervém na economia interna.

Foi dada grande ênfase à necessidade de preservação do poder liberatório da moeda. Consoante preleciona Silvio Rodrigues, poder liberatório é "a qualidade que tem a moeda de resgatar os débitos em dinheiro"(12). Esta qualidade está intrinsecamente ligada ao curso legal, ou seja, a irrecusabilidade da moeda como solvedora de obrigações. Com a garantia da circulação da moeda nacional, fica mais fácil ao Governo controlar a economia interna.

A liberdade de escolha passou a ser restringida com esse novo ponto de vista. O pagamento em moeda estrangeira ou em ouro, muito comum na época, passou a ser visto como uma forte ameaça à estabilidade da moeda nacional e um agravo à soberania estatal.

Com as restrições impostas à contratação em moeda estrangeira, tornou-se necessária a criação de um meio de corrigir as desvalorizações da moeda nas obrigações.

Simultaneamente explodiu a inflação galopoante da Europa no período de entre-guerras. Com isso, a moeda destes países passou a sofrer uma constante perda de poder aquisitivo, perdendo muito de sua função de medida de valores e instrumento de trocas. De necessário, o surgimento de um meio de correção do valor da moeda, para estes países, tornou imperioso, praticamente obrigatório.

Um paliativo encontrado na época foi a introdução da possibilidade de revisão dos contratos. Esta era permitida apenas se, por supervenientes condições extraordinárias, o equilíbrio contratual fosse destruído por fatos imprevisíveis, tornando impossível ao devedor efetuar o pagamento. De início só admitida amigavelmente, fora de juízo. Depois acabou-se por admitir a revisão dos contratos judicialmente.

Esta solução era vista com reservas, como o é até hoje, por colocar em risco a segurança dos negócios jurídicos, atentando contra o até então sagrado princípio pacta sunt servanda. De fato, esta possibilidade de revisão acabou por provocar generalizações indesejáveis, principalmente devido à proliferação de falências na Alemanha. Além disso, este critério mostrou-se defeituoso, por lhe faltar imparcialidade, objetividade, independência da vontade das partes. O princípio nominalista começava a ruir.

Para superar estes problemas, haveria haver um meio pré-convencionado, que determinasse um reajuste automático do valor do pagamento, o que surgiu com a cláusula de escala móvel, também chamadas de cláusulas escalares, de escalonamento, de estabilização, etc. Ou seja, o recurso a determinado índice ou valor variável ao longo do tempo, pré-convencionado pelas partes, ou decorrente da lei, para determinação do valor da prestação pecuniária do devedor. Trata-se de uma cláusula de reajuste, e não de efetivo meio de pagamento.

A escala móvel pode ser um índice ou um valor. Exemplos de cláusula-índice: o índice oficial de custo de vida, a variação de preços de certas mercadorias ou serviços. Exemplos de cláusula-valor: o salário da categoria, uma moeda estrangeira, que é esta que interessa ao nosso estudo.

Porém a cláusula de escala móvel encontrou severas restrições jurídicas na sua aplicação no Brasil. É o caso da legislação do inquilinato, em que é vedada a vinculação do contrato ao Dólar norte-americano ou ao salário mínimo (Lei n. 8.245/91, arts. 17 e 85). A Lei n. 6.205/75 vedou o uso do salário mínimo como fator de correção, o que foi consagrado pela Carta Magna de 88, em seu art. 7º, IV. A indexação à moeda estrangeira é vedada expressamente na compra e venda a prestação e na alienação fiduciária, consoante reza a Lei n. 8078/90 em seu art. 53 §2º.

Surgiu, desse modo, um novo instituto corretivo do valor real da moeda, qual seja, a correção monetária, que se vincula a índices especificamente criados para tal, como por exemplo, a ORTN, oficializada pela Lei n. 6.423/77; depois a OTN, BTN, TR. A correção monetária não encontrou as dificuldades jurídicas da escala móvel, sendo inclusive prevista legalmente para contratos de locação, venda a prestação, empréstimo, financiamento, etc. mas isto não tira o interesse do estudo da indexação à moeda estrangeira, que é corrente em nossos dias e que continua trazendo dificuldades para o julgador.

Houve, como podemos distinguir na análise histórica, quatro fases distintas na legislação brasileira no que tange a vinculação do pagamento de obrigação à moeda estrangeira:

a) A primeira, anterior ao Decreto 23.501/33, de livre estipulação, dava às partes total liberdade de estipular a qualidade da moeda a ser utilizada. Nesta fase, que perdurou até o início de nosso século, era dada às partes, sem qualquer restrições, estipular a qualidade da moeda em que se daria o pagamento, dentre as nacionais e as estrangeiras; ou dentre moedas metálicas de ouro ou de prata, ou em papel-moeda;

b) A Segunda, logo após a instituição deste Decreto, de vedação total, baseada numa interpretação restrita deste diploma legal;

c) A terceira, que é chamada de regime de exceções à proibição, em que surgiram vários dispositivos legais restringindo o alcance deste Decreto pela retirada de várias obrigações de sua abrangência, em especial, as internacionais;

d) A quarta, com o Decreto-Lei 857/69, implantou o regime atual, impondo uma obrigação genérica de proibição de pagamento em moeda estrangeira, só permitindo em obrigações internacionais enumerados. Há ainda controvérsias a respeito da aceitação ou não da cláusula vinculando o valor da obrigação a moeda estrangeira, sendo o pagamento efetuado em moeda nacional.

Malgrado a importância histórica das outras fases, abraçaremos mais profundamente esta última, pelo fato de ser o regime correspondente aos nossos dias modernos.

De maneira confusa foi a substituição do Decreto de 33. O Decreto-Lei 238/67 determinou a sua revogação sem sequer tratar do mesmo assunto que ele. Depois, o Decreto 316/67 disse ser o Decreto de 33 inaplicável a empréstimos e obrigações de credores ou devedores residentes no exterior, bem como nos negócios jurídicos com o objeto de cessão, transferência ou delegação destas obrigações.

O Decreto-Lei 857/69, vigente até os nossos dias, só surgiu dois anos depois. Este Decreto-Lei revogou expressamente o Decreto 23.501/33 além da Lei 28/36 e os Decretos-Lei 236/38, 1079/39, 6650/44 e 316/67.

O art. 1º do Decreto-Lei atual, traz a regra geral de que

"São nulos de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer documentos, bem como as obrigações que, exeqüíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira, ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro". (Grifo nosso).

Apesar da referência do art. 1º ocorrer de forma genérica, entende-se que a nulidade só atinge a cláusula viciada, e não o contrato como um todo, através de interpretação restritiva, com fulcro no antigo Decreto de 1933, que assim procedia.

Se abraçarmos o art. 2º, veremos que este compila as exceções (as obrigações internacionais), cuja regulamentação no regime anterior se encontrava dispersa em vários diplomas legais. Reza o citado art. 2º:

"Não se aplicam as disposições do artigo anterior:

I- às obrigações de importação e exportação de mercadorias;

II- aos contratos de financiamento ou de prestação de garantias, relativos a exportação de bens de produção nacional, vendidos a crédito para o exterior;

III- aos contratos de compra e venda de câmbio em geral;

IV- às obrigações em que uma das partes é residente no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis nacionais;

V- às modificações dos contratos citados no inciso IV".

O Parágrafo Único do art. 2º explica que a locação de bens móveis com pagamento em moeda estrangeira depende de prévio registro no Banco Central. É uma espécie de Leasing, que sequer era regulamentado na época.

Uma solução bastante prática para o problema da inflação seria atrelar o valor das obrigações dentro do país ao valor de uma moeda estrangeira forte, o que garantiria a preservação do valor aquisitivo da moeda de um modo razoável, mas sendo o pagamento efetivo realizado em moeda nacional, pelo câmbio oficial. Problema que se propõe e saber se em face de tantas restrições ao contrato em moeda estrangeira, permanece a validade das obrigações com cláusulas de correção em moeda estrangeira, mas com o efetivo pagamento realizado em moeda nacional.

Como vimos, o vigente Decreto-Lei 857/69, em seu art. 1º traz uma regra genérica, proibindo obrigações com pagamento em ouro, moeda estrangeira, etc. e em seu art. 2º uma série de exceções, concernentes à obrigações internacionais. Todavia, existem dúvidas se seria possível encontrar, no art. 1º uma permissão ao uso da moeda estrangeira como simples índice de correção, mas não como modo de pagamento. Nesse mister, dividem-se duas correntes: uma que entende ser válida a cláusula de correção em apreço; a outra, prega sua nulidade. Analisemos cada uma delas:

A) Nulidade da Cláusula de correção:

Esta corrente desenvolve sua dialética em função de persistir, para os que adotam esta corrente, vedada qualquer espécie de estipulação em moeda estrangeira, mesmo se o efetivo pagamento seja feito em moeda nacional. Isto é, tanto a utilização da moeda estrangeira como moeda de pagamento, como também seu uso como mero índice.

Os adeptos de tal corrente justificam que as cláusulas de indexação, por inviabilizar o uso da moeda nacional em toda sua plenitude, se incluem entre as cláusulas que, "por alguma forma, restringem ou recusam, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro"(13).

A cláusula de escala móvel seria, ainda, um atentado à ordem pública monetária por violar um "princípio de interesse público que trata do curso forçado da moeda nacional e os limites em que se admitem cláusulas de reajuste automático nas obrigações pecuniárias".(14)

Nesse sentido, jurisprudência da 4ª Turma do STJ: "É taxativamente vedada a estipulação, em contratos exeqüíveis no Brasil, de pagamento em moeda estrangeira, a tanto equivalendo calcular a dívida com indexação ao dólar norte-americano".(15)

Com isso, o art. 1º seria de alcance geral e irrestrito. Válida só seria a indexação a moeda estrangeira se o bem objeto da transação for proveniente de obrigação internacional, ou seja, enquadrando-a nas exceções enumeradas no art. 2º. Assim sendo, por exemplo, no contrato de leasing seria necessário que o móvel objeto do contrato tenha sido importado para a locação, ou tenha sido adquirido pela arrendadora com recursos oriundos do exterior, provenientes que sejam de moeda estrangeira;

B) Validade da Cláusula com Correção:

O escopo do art. 1º para esta corrente interpretativa é bem mais restrita. A intenção do artigo seria de vedar cláusulas em que, concretamente, a moeda estrangeira substituísse a nacional, como a cláusula ouro e a cláusula moeda estrangeira, em que os pagamentos são efetivamente feitos em ouro ou em moeda alienígena.

O intuito das cláusulas de preservação do valor real da moeda é diferenciado. Nestas, o valor é apenas designado em moeda estrangeira, mas não há cláusula de efetivo pagamento nesta moeda. O débito deve ser pago em moeda nacional, pelo valor da cotação cambial. Não há substituição da moeda nacional, mas a fixação se sua relação de equivalência a uma moeda estrangeira.

A cláusula de indexação a moeda estrangeira constitui uma modalidade das cláusulas de escala móvel. Não há aqui repulsa ao curso legal da moeda. a moeda estrangeira apenas atua como qualquer outra cláusula de escala móvel, um mero mecanismo para preservar o valor da troca da moeda nacional, que é severamente prejudicado pela inflação. Pelo contrário, estimula o curso monetário, pois evita a estagnação da economia diante da incerteza econômica.

Para os partidários desta corrente, o art. 1º claramente só veda a estipulação de "pagamento ... em moeda estrangeira". Da simples interpretação literal da lei, deduz-se que é vedada apenas a estipulação do efetivo pagamento em moeda estrangeira, mas não se proíbe a simples menção de pagamento nessa moeda, desde que p efetivo pagamento se realize em moeda nacional.

Após várias vacilações, a jurisprudência começa a aceitar com mais firmeza a validade destas cláusulas de indexação.

Jurisprudência da 3ª Turma do STJ, mostra uma tendência de aceitação da cláusula de escala móvel por este tribunal, que até pouco tempo não a admitia: "Legítimo é pacto celebrado em moeda estrangeira, desde que o pagamento se efetive pela conversão na moeda nacional ... O legislador visou a evitar não a celebração de pactos ou obrigações em moedas estrangeiras, mas, sim, aqueles que estipulassem o seu pagamento em outro valor que não o cruzeiro – moeda nacional – recusando seus efeitos ou restringindo seu curso legal"(16).

O STF assim já se pronunciou sobre o tema: "É válida a estipulação desde que o pagamento seja efetuado em moeda corrente do país, correspondente a dólares americanos, ao câmbio oficial na data da liquidação".(17)

O Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, em um julgado, tratou com profundidade este tema: "Copiosa jurisprudência entende ser nula a cláusula que prevê reajustamento do débito consoante as variações de moeda estrangeira e, mais precisamente, segundo o dólar norte-americano ... Todas essas conclusões, pode-se dizer, até recentemente dominantes, tem sido substancialmente alteradas pelos tribunais pátrios que, em razão da adoção da moeda norte-americana, generalizadamente, em virtude da instabilidade econômica e pela insegurança das constantes alterações dos indexadores da economia, tem admitido como válidos e eficazes os contratos celebrados em dólar, quando previsto o pagamento em moeda nacional, segundo a cotação daquele na época do pagamento".(18)

Como assinala Orlando Gomes, "é cedo, ainda, para dizer que a matéria pacificou jurisprudencialmente, pois vem encontrando na jurisprudência marés de prós e contras, conforme as leis e as necessidades dos fatos" .(19)

VALIDADE DA INDEXAÇÃO DOS CONTRATOS DE LEASING AO DÓLAR

A validade da indexação do contrato de leasing ao dólar norte-americano, reclama a ocorrência de três pressupostos, a saber, a) que a arrendadora necessariamente deverá captar recursos no exterior para que seja franqueado o repasse ao arrendatário; b) que ainda não tenha sido quitada junto ao credor alienígena; c) que a captação dos recursos seja destinada especificamente à aquisição do bem arrendado. Vejamos cada um desses pressupostos.

O Banco Central do Brasil, em seu regulamento anexo à Resolução n.º. 980/84, dispõe no art. 38 que: " As sociedades de arrendamento mercantil e as instituições financeiras autorizadas a realizar operações de arrendamento mercantil somente podem transferir às arrendatárias a responsabilidade pela paridade cambial, no caso de os bens arrendados serem adquiridos com recursos provenientes de empréstimos contraídos, direta, ou indiretamente, no exterior". Depreende-se de tal asserção que a arrendadora deverá comprovar a captação de tais recursos no exterior para que lhe seja concedido o repasse ao arrendatário da responsabilidade pela igualdade cambial, no mais das vezes, do dólar norte-americano com o Real.

Ressalte-se ainda por relevante que os recursos que serão destinados às operações de leasing podem vir de diversas fontes, compondo um montante único.

Todavia, para que a responsabilidade pela paridade cambial seja repassada ao arrendatário, necessário se faz que as sociedades de arrendamento mercantil e as instituições financeiras autorizadas à realizar operações de arrendamento mercantil comprovem, sem deixar nenhuma margem de dúvidas, que, em sua totalidade, os recursos com os quais adquiriu o bem arrendado efetivamente tenham sido captados no exterior em moeda estrangeira.

Com efeito, os contratos de leasing, via de regra, fazem menção à captação em dólar para fazer frente à aquisição do bem arrendado, mas o fazem de modo genérico, sem indicar precisamente a origem dos recursos ou sua vinculação contábil às avenças em epígrafe, o que não satisfaz de forma completa o que ficou disciplinado no referido art. 38 do regulamento anexo à resolução n.º 980 do Banco Central.

O STJ abraçou exatamente esse entendimento guiado pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, em recente decisão.

A fundamentação jurídica da necessidade da comprovação dos recursos talvez seja o principal argumento em favor dos arrendatários em geral nessa época de descontrole cambial pelos quais atravessou recentemente o Brasil, haja vista que se não foram tomados no exterior, nada justifica que a igualdade cambial seja repassada, por configurar de forma mais que evidente, o enriquecimento ilícito.

Não bastasse isso, ainda compete à arrendadora comprovar que aludida captação dos recursos ainda esteja pendente, vale dizer, que não tenha sido quitada junto ao banco estrangeiro, pois, se isso já foi feito, não tem mais, frente ao arrendatário, um crédito em moeda estrangeira, mas em moeda nacional, em Real, que passa a ser acrescido, apenas, da correção monetária.

Nesse mister, é o entendimento do STJ: "a correção cambial deve se estender até o efetivo desembolso do numerário pelo Banco Nacional, para satisfazer a dívida em dólares, perante o Banco estrangeiro; a partir daí, a correção será pelos índices internos de atualização das dívidas"(20)

O egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina definiu o INPC "como índice de correção monetária já consagrado pela jurisprudência do Tribunal e recomendado pelo provimento da colenda corregedoria geral da justiça n. 13 de 24.11.95".(21)

Não se encontra expresso nada disso nos contratos de leasing, então há a presunção em favor do arrendatário, em decorrência do princípio da inversão do ônus da prova integrante da legislação das relações de consumo, de que, de fato, não ocorreu a referida captação em moeda estrangeira no termos da lei. Destarte, apresentado-se o Direito, está ao lado dele o fumus Boni Iuris, que acompanhado do risco de desembolso de elevada e principalmente injustificada quantia, se por acaso mantida a indexação mencionada, surge o periculum in mora. Nesses aspectos está a merecer, nos termos da lei, o amparo liminar a ser pleiteado em juízo.

Tal tese, para alguma parte da doutrina, parece ser mais adequada do que a teoria da imprevisão, ou a do desequilíbrio contratual, visto que se o bem arrendado realmente foi adquirido pela arrendadora com recursos comprovadamente captados no exterior, e que ainda não tenham sido liquidados, parece injusto que a arrendadora não possa repassar ao arrendatário a responsabilidade pela paridade cambial, nos termos do aludido art. 38, até sob pena de enriquecimento ilícito da arrendadora.

Além da captação no exterior e que ainda não tenha sido quitada junto ao credor estrangeiro, não resta dúvida que os recursos obtidos pela empresa arrendadora deve guardar vínculo explícito e comprovado com a operação de compra do bem arrendado.

Desse modo, não é preciso somente que se comprove que houve efetivamente uma captação em moeda estrangeira no exterior. Se faz imperioso, também, que se demonstre o caminho contábil que liga à verba efetivamente destinada à aquisição do bem objeto do leasing, para que se atenda, em sua inteira disposição o art. 38 da resolução 980 do Banco Central do Brasil.

O CONTRATO DE LEASING À LUZ DA REBUS SIC STANTIBUS

Com o advento da nossa política monetária nacional estabelecida pelo governo federal, no início do mês de Janeira, flexibilizando a variação cambial, provocou o aumento de litígios em relação, especialmente aos contratos de leasing com variação cambial possibilitando assim a formação de diversos posicionamentos doutrinários. Mister se faz, para entender o assunto, esclarecer o principal fundamento utilizado, a rebus sic stantibus.

No âmbito civilista, a cláusula, implícita em todos os contratos bilaterais comutativos de duração ou execução diferida, conhecida como rebus sic stantibus, consiste na supervencência de onerosidade excessiva, vindo a sobrecarregar uma das partes contratuais, decorrente de acontecimentos sucessivos à contratação, imprevistos e imprevisíveis ao momento da celebração, resultando com a continuação do mesmo conteúdo contratual, enriquecimento exagerado para uma parte e ruína excessiva para a outra.

Esta cláusula requer, seguindo o consagrado jurista Caio Mário, quatro requisitos de ordem essencial, a saber: a) vigência de um contrato de execução diferida, b) alteração radical das condições econômicas objetivas no momento da execução, em confronto com o ambiente objetivo no da celebração, c) onerosidade excessiva para um dos contratantes e benefício exagerado para o outro e d) imprevisibilidade daquela modificação.

Em observância a estes requisitos, é correto admitirmos que o leasing, na sua classificação jurídica, se caracteriza como um contrato de excreção diferida, ou seja, um contrato a prazo, visto que apenas adquiri-se o objeto com o adimplemento da última parcela da opção da compra, transferindo-se assim a propriedade do mesmo.

Nota-se também que o momento da celebração do contrato, tendo das condições apresentadas, sendo injusto continuar a desigualdade, apresentado no contrato, visto que fosse previsto esta mesma situação no momento "a que", não ocorreria tal declaração. È necessário, portanto, que tais acontecimentos sejam imprevisíveis e imprevistos que produzam uma onerosidade excessiva que resulta enriquecimento de uma parte e empobrecimento e ruína da outra.

O Direito, sabiamente, diante destes fatos e preenchidos seus requisitos essenciais, prevê a possibilidade do prejudicado com as modificações econômicas, ajuizar uma ação com fundamento na teoria da imprecisão visando reequilibrar a obrigação constante no contrato em termos do quantum debeatur, visto que admitir a cobrança sobre tal exigência nestas condições caracterizava até um abuso de direito.

É importante também ressaltar que a teoria da imprevisão visa reajustar as prestações, de modo que, possibilite o adimplemento de maneira suportável, jamais permitindo, a revisão pelas circunstancias demonstradas, o que violava o princípio da força obrigatória dos contrates, pacta sunt servanda. Com esta alteração do estado de fato, o juiz ao acolher a inicial alterará o conteúdo do contrato, restaurando o equilíbrio desfeito.

Segue abaixo o embasamento jurisprudencial:

"A cláusula rebus sic stantibus só aproveita a parte diligente empenhada no cumprimento das obrigações assumidas no contrato, mas surpreendidas durante a sua execução por acontecimentos excepcionais e imprevistos, que provocam seu empobrecimento e o enriquecimento injusto de outrem, no caso de ser mantido o pactuado." (22)

De acordo com a dúvida sobre a natureza do contrato de leasing, ora aludida por alguns como de natureza financeira, consideramos que a sua relação embora comercial, pode ser o meio instrumental pelo qual irá se adquirir o objeto pretendido no contrato, a sua vinculação é com o destinatário final, e a definição do seu serviço é exatamente enquadrada no artigo 3º, parágrafo 2º, do Código de Defesa do Consumidor.

A desvalorização da moeda nacional, inobstante o fato de diversos economistas defenderem a tese de que ele se fazia necessária há vários meses, causou uma reviravolta entre os brasileiros, receosos de que alguma medida drástica (Leia-se Plano econômico) fosse adotada pelo governo.

E sempre que as pessoas são atingidas num ponto extremamente frágil, o bolso, é comum acompanharmos uma corrida desesperada ao Poder Jurídico, na busca de uma redução de prejuízo, muitas vezes inevitável. O mesmo ocorreu por ocasião do Plano Collor, com o bloqueio das contas correntes de milhões de brasileiros.

Do ponto de vista jurídico, contudo, há uma grande diferença entre os dois casos supra citados: enquanto o Plano Collor efetivamente tratou-se de um inadmissível confisco por parte do governo, a variação cambial do dólar deu ensejo a uma ampla discussão entre advogados, juízes e juristas, sendo certo que são várias as posições adotadas e as opiniões apresentadas, a maioria com sólida argumentação e fundamentação. Até o momento, nenhuma posição prevaleceu.

O Poder Jurídico ainda não firmou uma posição sobre o assunto. Existem decisões isoladas, todas sem caráter definitivo. Aconselhamos, porém, antes de qualquer medida judicial, que os consumidores procurem as financiadoras, instituições financeiras, operadoras de "leasing" etc. ..., e tendem firmar um acordo amigável. Temos acompanhado pelos jornais que diversos consumidores lograram êxito em alcançar um meio termo justo e possível de ser cumprido. Tivemos notícias, também, de que o Ministério da Justiça, o Departamento de defesa do Consumidor e a ANEF (Assistência Nacional das Empresas Fianceiras das Montadoras, que representa a Volkswagem, Fiat, GM, Ford e Mercedes) teriam firmado um acordo para solucionar a questão. Por esse acordo, a taxa de câmbio do dólar seria fixada em R$ 1,23, o que nos parece um valor bastante razoável para um acordo desse porte.

OS CONTRATOS INDEXADOS EM MOEDA ESTRANGEIRA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Primeiramente é preciso analisar que é perfeitamente aplicável e admissível as normas de defesa do consumidor aos contratos de leasing; ou seja, arrendamento mercantil, que, indubitavelmente, é por excelência o maior exemplo de contrato indexado ao dólar norte-americano, moeda mais procurada por aqueles que desejam celebrar contratos indexados em moeda estrangeira.

Sendo cada vez mais utilizado este tipo de contrato que é um contrato nominado, que envolve vários institutos contratuais, tem-se observado vários problemas de ordem financeira que chega a descaracterizar a estrutura do contrato; neste caso é imprescindível as ações revisionais onde tem caráter essencial na idealização dos contornos do contratos de leasing, visando a limitar às práticas abusivas e a estruturar os contratos na órbita de sua natureza.

Para entendermos melhor este tema, não podemos deixar de analisar os dois princípios norteadores deste assunto, são eles: Pacta Sunt Servanda e Rebus sic Stantibus.

O primeiro tem força obrigatória, preserva a autonomia da vontade e a liberdade de contratar e o segundo, protege o bem comum, o equilíbrio contratual e a certeza que o interesse particular não predomina sobre o social; este também, dá a possibilidade de o pacto seja alterado por circunstâncias que envolvem sua formação, sendo estes imprevisíveis e inimputáveis; logo vale dizer que o termo "teoria da imprevisão" é relativo à condição de que havendo mudança, a execução da obrigação contratual não seja exigível nas mesmas condições pactuais antes da mudança, o que leva a conclusão de que é necessário um ajuste no contrato desta situação.

A partir do código do consumidor; que é uma lei nova no país; se concretizou a teoria da Imprevisão como princípio jurídico no país.

A lei 8.078/90 traz no artigo 6o, inciso V, um dos direitos básicos do consumidor:

"Art. 6o – São direitos básicos do consumidor:

(...)

V – a modificação de cláusulas contratuais que estabelecem prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que os tornem excessivamente onerosos." (Grifo Nosso)

Através deste artigo, observa-se que o código do consumidor adotou claramente a teoria da imprevisão, fundamentando-se que cláusulas contratuais abusivas se chocam com o princípio da liberdade contratual.

Logo, cada vez menos a teoria da imprevisão encontra resistência na sua aplicabilidade seja na doutrina, na jurisprudência ou na lei; pois trata-se de uma realidade de um mundo globalizado e evoluído.

A lesão contratual que mais oferece argumentos são as cláusulas abusivas. Deve-se levar em consideração a boa-fé contratual, de modo que as cláusulas que contiverem exagerados benefícios para uma das partes deve-se ser limitada pelo poder judiciário.

Entre vários tipos de cláusulas abusivas podemos citar as taxas de juros aplicados n contrato de leasing; tem sido analisados por economistas como taxas inaplicáveis, que coloca o consumidor arrendatário em situação de inadimplemento previsível. As taxas aplicadas nos percentuais de 10, 15 ou 20% é inadimplível pois, na realidade econômica, com inflação praticamente estável, oscilando em 12% aos ano, é inaceitável que algumas instituições insistam na utilização de tais taxas.

Além das taxas de juros, há a correção monetária, muitas vezes mascarada por índices que não revelam a verdadeira correção da moeda, e sim que espelham os interesses das instituições financeiras, e infelizmente estas instituições, não atendem à expectativa para que foi criada.

Segundo alguns doutrinadores; ao conceituar o contrato de leasing; defendiam que uma vez concluído o contrato livremente, através da manifestação da vontade bilateral suas cláusulas incorporavam o ordenamento jurídico, constituído uma verdadeira lei entre as partes e se por algum motivo fosse necessário mudanças ou modificação de seu conteúdo não seria possível; somente decretação de nulidade ou resolução contratual, conforme Orlando Gomes e Maria Helena Diniz ao defender estas teses; estes renomados doutrinados não estavam atentos a realidade atual pois as repercussões do código de defesa do consumidor e da Constituição de 1988 não estavam ainda constituindo o cotidiano destes doutrinados. Cada vez mais vem se formando nos juízos brasileiros a consciência de que é preciso intervir e corrigir os erros e distorções para resguardar o equilíbrio nos contratos. O código de defesa do consumidor reforçou a teoria da lesão, impedindo que os abusos continuassem a se camuflar pela presumida intangibilidade da vontade contratual. O pacta Sunt Servanda. Este assunto, é bastante polêmico pois trata de uma realidade na economia brasileira; podemos frisar a desvalorização da morda nacional e valorização da moeda norte-americana; onde teve um forte impacto nos contratos cujos índices de correção está vinculado à variação cambial do dólar; nesta situação tão polêmica e controvertida encontramos argumentos à favor e contra os interesses do consumidor.

Os argumentos contrários aos interesses do consumidor se fundamentam que o contrato é um acordo livre e Soberano; e deve ser respeitado pelas pessoas que o firmaram, defendem que a segurança jurídica do contrato não de ser abalada.

Os argumentos favoráveis aos interesses do consumidor se fundamentam nos enriquecimentos ilícitos das instituições, ou seja, podemos tomar como exemplo, um indivíduo que adquiriu um carro com correção em dólar de suas prestações e essas prestações duplicaram o seu valor e não sendo previsível esta situação o proprietário do carro não pode sair prejudicado; deve-se aplicar a teoria da imprevisão, sendo este o argumento mais utilizado nas ações judiciais promovidas pelos consumidores que buscam alterar o fator da correção dos contratos de leasing.

JURISPRUDÊNCIAS SOBRE O TEMA

"Arrendamento Mercantil – Leasing – Desequilíbrio contratual decorrente do critério adotado para reajuste do valor da contraprestação a que ficou sujeita a empresa arrendatária – Teoria da Imprevisão – Aplicabilidade – Recurso improvido. Se o critério adotado no contrato de leasing, para reajuste da contraprestação de arrendamento faz com que esse reajuste supere, em muito, a própria inflação verificada mo período e que tal contraprestação atinja valor tão elevado, a ponto de tornar a execução do contrato, por parte da arrendatária, muito mais onerosa do que caberia no seu risco normal e previsível, justifica-se a incidência da cláusula rebus sic stantibus (teoria de imprevisão)." ( Ac un da 3ª C Civ do TA PR – AC 120/89 – Rel. Juiz Tadeu Costa – j 29.08.89 – Apte.: Leasing Bradesco S/A – Arrendamento Mercantil; Apda.: Canção – Depósito de Materiais de Construção Ltda. – Dj PR 05.12.89, p21 – ementa oficial)

"Ação ordinária de revisão de contrato. Teoria da imprevisão. Recurso provido. Nos contratos de execução continuada, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para outra, somente a ocorrência de acontecimento extraordinário e imprevisíveis poderá ensejar a revisão contratual." (Ac un da 1ª C Civ do TJ SC – AC 37.594 – Rel. Des. Álvaro Wandelli – j 11.08.92 – Apte.: Banco Regional de Desenvolvimento do Estremo Sul – BRDE; Apdos.: Ludovico Tozzo e Cia, Ltda. E outra – DJ SC 21.08.92, p 08 – ementa oficial)

"Teoria da imprevisão. Aplicabilidade, mesmo que à mingua de texto expresso, posto que exigência da equidade. Necessidade, entretanto, de que se apresentem todos os seus pressupostos. Entre eles, o de que os fatores imprevisíveis alterem a equivalência das prestações, tal como avaliada pelas partes, daí resultando empobrecimento sensível para uma delas com enriquecimento indevido da outra. Inexiste razão para invocar essa doutrina quando, em contrato de mútuo, tenha o mutuário dificuldade em cumprir aquilo a que se obrigou, em virtude de prejuízos que sofreu. Não há falar em desequilíbrio das prestações nem em enriquecimento injustificável do mutuante." ( Ac un da 3ª T do STJ – Resp 5.723 – MG – Rel. Min. Eduardo Ribeiro – j 25.06.91 – Recte.: Caixa Econômica do Estado de Minas Gerais; Recdo.: Almir Fernandes de Souza – DJU I 19.08.91, p 10.991 – ementa oficial )

"À aplicação da teoria da imprevisão exigem-se requisitos mínimos: imprevisibilidade, existência de lesão, inimputabilidade, inocorrência de mora." (TACivSP; Ap.480094, rel. Juiz Artur Marques, j.26.5.1997.)

É de ver-se que quando não subsistem os requisitos necessários, é natural que não será a Justiça arbitrária a ponto de substituir a vontade das partes sem que tenha havido alteração circunstancial nos termos da teoria da imprevisão. Desse modo foi o pronunciamento do STF sobre a aplicação da rebus sic stantibus no caso da famigerada inflação, com a qual convivemos até pouco tempo atrás:

"o fenômeno inflacionário já era uma infeliz realidade ( para os contratantes ), não podendo dizer-se, portanto, ter ele surpreendido o vendedor" ( STF; RE 80575-3-RJ, rel. Min Neri da Silveira, 20.9.83, RT 593/252).

Os juristas argentinos não interpretaram dessa forma, segundo o professor Ricardo Lorenzetti, da Universidad de Santa Fé:

"La primera luz de advertencia, en el derecho argentino, la dio el fenómeno inflacionário, que motivo una trabajosa eleboración en vistas a admitir un reajuste permanente del precio pactado en una moneda sujeta a alteraciones en su valor intriseco. De ello surgió la conocida aplicación de numerosos institutos destinados a preservar la relación de equivalencia, alterada por circunstancias ajenas a las partes."

A 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro negou, por unanimidade de votos, recurso do Citibank Leasing, que tentava modificar a sentença da 40ª Vara Cível, a qual determinou a revisão do contrato de arrendamento mercantil firmado entre o biólogo Márcio Costa de Mello Alves e a empresa de leasing.

Com a sentença mantida, o contrato deverá ser recalculado, desde o início, pelo índice do INPC em todas as 36 prestações previstas no pacto, em substituição à variação cambial. O acórdão foi publicado no dia 13 de abril no Diário Oficial.

O relator da apelação cível, desembargador Sylvio Capanema de Souza, considerou em seu voto "que os contratos de arrendamento mercantil são relações de consumo submetidas ao regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor, que inclui todos os bens materiais e imateriais como produtos. O produto financeiro é o crédito, a captação, a administração, a intermediação, a aplicação de recursos financeiros do mercado para o consumidor"; entendeu também, "que quando o autor celebrou o contrato, assim como milhares de brasileiros, acertando como indexador o dólar, era lícito supor que o governo continuaria a monitorar o câmbio, para manter a nossa moeda quase ao par da moeda norte-americana".

Para o relator o que ocorreu não foi um movimento normal de mercado, mas a repentina ruptura da política cambial, retirando-se o governo de um mercado que sempre disse que iria monitorar, provocando uma corrida especulativa, absolutamente atípica, fazendo com que o dólar, por mera especulação financeira, duplicasse de valor, da noite para o dia, aumentando em 100% as prestações de leasing, tornando-se excessivamente vantajosa para o fornecedor, e sem culpa alguma do consumidor, já que determinada por um fato externo.

O relator destacou que o autor confiou no compromisso do governo de manter a política cambial e essa boa-fé exige que se preserve a equação econômica inaugural. Referiu-se ainda o relator à má-fé da empresa de leasing, que contraria o princípio da moderna teoria dos contratos, segundo o qual se exige que os contratantes, durante a vida do contrato ajam, efetivamente, como se conduziria um homem honesto. E um homem honesto não se sentiria eticamente confortável, ao se locupletar com a ruína do outro contratante, em razão de um fato superveniente, externo ao contrato, especulativo, e que, como em um passe de perversa mágica, duplicasse, em apenas 24 horas, o valor da prestação.

ANEXOS

MODELO DE PETIÇÃO INICIAL - AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL COM PLEITO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DE UMA DAS VARAS DA COMARCA DE _________________

 

 

(fulano de tal), (qualificar), por seu advogado ao final subscrito, consoante instrumento de mandato incluso (doc. nº 01), com escritório na ______________________________________, com fulcro no artigo 6º, V, do Código de Defesa do Consumidor, bem como nas demais disposições legais aplicáveis à espécie, vem, mui respeitosamente, à ilustre presença de Vossa Excelência propor AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL com PLEITO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA em face da empresa (beltrano de tal), (qualificar), pelos motivos de ordem fática e jurídica a seguir alinhados:

 

 

DOS FATOS

 

 

Consoante se observa do incluso documento (doc.nº02), a requerente, com o fim de financiamento, firmou com a requerida o contrato de _________________nº_______________, tendo por objetivo um veículo _____________, marca_______ ________, tipo ____________, chassi ___________________, com entrada de R$__________ (____________________), e saldo parcelado em ____ mensais de US$________ (_____________________), com início para o dia ___de ______de 199_ e término para o dia___ de __________de ____________.

Nos exatos moldes do pactuado na cláusula ________, abaixo transcrita, o reajuste mensal das parcelas é feito com base na variação do dólar americano.

"_____________________________________________".

 

Tal pactuação, ao mesmo tempo em que foi realizada, tinha por base, ainda que o título base escolhido fosse outro (dólar) e em função do que se apresentava à época, a indexação de índice que refletia uma variação totalmente compatível com mediadores oficiais da perda do poder de compra da moeda (inflação).

Aliás, como é cediço, a contratação de índice para reajuste de contratos elaborados nos moldes do em questão, visa exatamente a composição do valor original de cada prestação em face de processo inflacionário, ou seja, objetiva a recomposição do poder aquisitivo da moeda, ou melhor ainda, adequar sua expressão nominal à situação fática no momento do pagamento.

Assim, tratamento que implique dar valoração além da correção monetária às parcelas contratadas, evidentemente significa beneficiar a contratada em detrimento da contratante, haja vista que, quando da pactuação, todos os encargos financeiros oriundos da operação são cobrados, ainda que os valores sejam incluídos nas parcelas vincendas.

Do conhecimento de todos que o dólar norte americano, até o dia 12 de janeiro p.p., manteve-se totalmente proporcional à variação daqueles índices que refletem a inflação, sendo certo, também, que tal fato mantinha certa igualdade econômica entre a requerente e a requerida.

Entretanto, hoje, em função de desabalada carreira em alta do indexador escolhido pelas partes, dólar norte americano, fato extraordinário e totalmente imprevisível à época, a igualdade deixou de existir.

Tal fato, notório e sabido, é resultante de que no dia 13 de janeiro p.p., o Governo Brasileiro, fazendo tudo o que combateu em campanha política, procedeu a uma maxi desvalorização da moeda nacional frente ao dólar norte americano, com aumento de flutuação cambial da queda moeda.

Desta forma, com o indexador eleito, as prestações tornaram-se excessivamente onerosas, e a requerente não tem mais condições financeiras de arcar com esse ônus, haja vista não ter seus rendimentos sequer corrigidos pela variação da inflação.

Para que Vossa Excelência possa aquilatar a desproporção que efetivamente se apresenta, segue abaixo quadro comparativo entre o valor da parcela quando paga com dólar americano a R$ 1,21 (um real, vinte e um centavos),última cotação antes de sua alta inesperada, o que teriam que realizar se o pagamento se desse hoje, a variação em percentual, e variação do índice oficial do governo para a inflação (INPC).

 

 

Valor da parcela base

US$ 1,21

Valor da parcela hoje

US$ 1,91

Variação

em R$

Variação

em percentual

Variação

do INPC

R$

R$

%

Dez/98 0,42%

Jan/99 0,65%

 

Assim, por outro lado, mas na mesma linha, temos que faltam__ parcelas para a requerente quitar o contrato, e a variação do valor do bem, desconsiderando a entrada e o que já pagou, chega a casa de R$____________ (____________________).

Ressalte-se que essa diferença diz respeito ao valor econômico da contenda e, apenas ao que a requerente pagaria a mais, hoje.

A situação para a requerente é insustentável.

Ora, não há como negar que os indexadores de contratos visam o recomposição do poder de compra da moeda em face de processo inflacionário, e em função da situação que se apresenta, hiper-valorização do indexador eleito pelas partes, ele deixou de se prestar para tal fim, colocando os requerentes a mercê da vontade única da requerida, fato totalmente insuportável e defeso.

A requerente tentou negociar com a requerida uma revisão da cláusula de correção, entretanto, em função de sua total intransigência, não lhe restou outra alternativa senão a de vir buscar a tutela jurisdicional.

DO DIREITO

 

 

A pretensão da requerente está na mesma linha dos ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais, indispensáveis, diga-se de passagem, e protegido por lei. senão vejamos.

Ensina Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil, volume 3, Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, Editora Saraiva, 4ª edição, 1986, página 127/8, ao dissertar a resolução contratual por onerosidade excessiva, de forma lapidar, que:

"Como afirmado no início deste livro, o princípio da vontade não é onímido, mas sofre limitações, oriundas do dirigismo contratual, que, ao invocar a supremacia do interesse público, intervém na economia do contrato, aplicando normas de ordem pública e impondo a adoção de sua revisão judicial. Isso acontece quando da superveniência de casos extraordinários e imprevisíveis por formação do contrato, que o tornam, de um lado, excessivamente oneroso para um dos contratantes, gerando a impossibilidade subjetiva de sua execução, e acarretam, de outro, lucro desarrazoado para a outra parte. Isto é assim porque impera o entendimento de que, se se permitisse aos contratantes convencionar, a seu bel-prazer, o ato negocial, estipulando quaisquer cláusulas sem que o juiz pudesse intervir, mesmo quando se arruinasse uma das partes, a ordem jurídica não cumpriria o seu objetivo de assegurar a igualdade econômica.

Assim, a onerosidade excessiva, oriunda de evento extraordinário e imprevisível, que dificulta extremamente o adimplemento da obrigação de uma das partes, é motivo de resolução contratual, por se considerar subentendida a cláusula rebus sic stantibus, que corresponde à fórmula de que, nos contratos de trato sucessivo ou a termo, o vínculo obrigatório ficará subordinado, a todo tempo, ao estado de fato vigente à época de sua estipulação. A parte lesada no contrato por esses acontecimentos supervenientes, extraordinários e imprevisíveis, que alteram profundamente a economia contratual, desequilibrando as prestações recíprocas, poderá desligar-se de sua obrigação, pedindo a rescisão do contrato ou o reajustamento das prestações recíprocas, por estar na iminência de se tornar inadimplente tendo em vista a dificuldade de cumprir o seu dever, ingressando em juízo no curso da produção dos efeitos do contrato, pois se este já foi executado não haverá intervenção judicial.

O órgão judicante deverá, para lhe dar ganho de causa, apurar rigorosamente a ocorrência dos seguintes requisitos: a) vigência de um contrato comutativo de execução continuada; b) alteração radical das condições econômicas no momento da execução do contrato, em confronto com as do instante de sua formação; c) onerosidade excessiva para um dos contratantes e benefício exagerado para o outro; d) imprevisibilidade e extraordinariedade daquela modificação, pois é necessário que as partes, quando celebraram o contrato, não possam ter previsto esse evento anormal, isto é, que esta fora do curso habitual das coisas.

Se o magistrado conceder ganho de causa, ter-se-á a liberação do devedor ou a redução da importância, ou melhor, das prestações ajustadas, e as que porventura foram dadas ou recebidas na pendência da lide estarão sujeitas a modificação na execução da sentença. A sentença produzirá entre as partes efeito retroativo."

Assim, nos exatos moldes do ensinamento acima, qualquer contrato, independentemente de quais sejam as partes, está sujeito a revisão na eventualidade da ocorrência dos fatos que cita.

Ensina Plainiol e Ripot, rebus sic stantibus "é a cláusula que faz presumir que as partes, de comum acordo, condicionaram a execução do contrato à duração do estado das coisas existentes no dia de sua formação".

A aplicação das disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor, por força do seu artigo 3o, abaixo transcrito, são totalmente aplicáveis ao caso em tela.

"Art. 3o Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços.

§ 1o Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2o Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista."

"Como acentuou o jurista, o Direito do Consumidor caracteriza-se como Direito especial, destinado a corrigir os chamados efeitos perversos da sociedade de consumo, restabelecendo uma igualdade jurídica que deve compensar a desigualdade econômica, com o fito de manter o equilíbrio entre as prestações dos figurantes no negócio jurídico" (Vilson Rodrigues Alves, "Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários", Editora Bookseller, 1a edição, página 91).

Estabelece o inciso V, do artigo 6o, do CDC, como direito básico do consumidor, "a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;", ficando, assim, expressamente estabelecido a vinculação de todos os contratos, que encontram respaldo legal nesse diploma legal, a subordinação das partes à cláusula acima citada.

Da lição de Cláudia Lima Marques, temos que, "apesar das posições contrárias iniciais, e, com o apoio da doutrinam as operações bancárias no mercado, como um todo, foram consideradas pela jurisprudência brasileira como submetidos às normas a ao novo espírito do CDC de boa-fé obrigatória e equilíbrio contratual. Como mostra da atuação do Judiciário, não se furtando a exercer o controle do conteúdo destes importantes contratos de massa"(Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 2a edição, página 143).

Mas adiante, página 299, assevera com felicidade que "A norma do artigo CDC avança ao não exigir que o fato superveniente seja imprevisível ou irresistível, apenas exige a quebra da base objetivo do negócio, a quebra do seu equilíbrio intrínseco, a destruição da relação de equivalência entre as prestações, ao desaparecimento do fim essencial do contrato. Em outras palavras, o elemento autorizador da ação modificadora do Judiciário é o resultado objetivo da engenharia contratual que agora apresenta a mencionada onerosidade excessiva para o consumidor, resultado de simples fato que não necessita ser extraordinário, irresistível, fato que podia ser previsto e não foi.

Assim, tornando-se por base o expoente nos fatos, dúvidas não existem de que as condições existentes ao tempo de formação do contrato se alteraram substancialmente no curso do tempo. Fato totalmente imprevisível para os requerentes.

Hoje a situação é simples insustentável, cabendo ao Judiciário fazer cumprir o claramente disposto no artigo 6º, V, do Código de Defesa do Consumidor.

Não há como deixar de considerar que a prevalecer a indexação nos moldes pactuados, haverá enriquecimento da requerida em detrimento do patrimônio do requerente, cabendo ao Judiciário, em função das mudanças apresentadas, impedir a sua ocorrência.

Para tanto, sendo vero a existência de débito, para que se mantenha a total igualdade econômica, há de se substituir o indexador a princípio eleito por outro que de fato recomponha o valor nominal da obrigação.

Notório, sabido, e consagrado doutrinária e jurisprudencialmente, que a recomposição do capital se dá através da incidência de índice que represente a perda do poder de compra da moeda, e hoje, o que melhor reflete tal variação é o Índice Nacional de Preços ao Consumidor- INPC, que de fato mede a inflação.

Desta forma, deve-se partir do valor do dólar norte americano a R$ 1,21 (um real, vinte um centavos), última cotação antes da desabalada carreira, e última vez em que manteve a igualdade econômica das partes, e, sobre o valor encontrado para a prestação é de se aplicar a variação do INPC, cumulativamente, mês a mês, para que se volte a ter equilíbrio no pactuado e encontrar valor justo.

O fato autorizador da revisão da cláusula contratual indexadora das prestações em dólar americano, caso em tela, consista na alteração abrupta da política cambial do Governo, que resultou na elevação da cotação dessa moeda em maio de 55%(cinqüenta e cinco por cento), fato totalmente alheio à vontade da requerente.

 

 

DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELAR "INAUDITA ALTERA PARS"

Antes o fato, a verossimilhança de todas as alegações da Autora esta estampada na veiculação pública da liberação da taxa cambial do dólar norte americano, restando notório os fatos em que se fundem o direito alegado, exaustivamente demonstrados no tópico retro.

O "periculum in mora", por sua vez, fica evidenciado na direta razão em que, se encontrando a Autora impossibilitada de arcar com a contraprestação contratada em decorrência da excessiva onerosidade imposta pelo fato base do pedido, totalmente alheio a sua vontade e previsão, ficando em mora, estará sujeita as suas conseqüências, tais como inclusão de seu nome em órgãos de proteção ao crédito (SPC, SERASA, etc.), perda do veículo, privação ao uso do veículo, etc.

Isto posto, presentes os requisitos do artigo 273, do Código de Processo Civil, a concessão da antecipação da medida se impõe.

DOS PEDIDOS

Como corolário dos fatos que motivaram a presente demanda, explicitados ao longo desta exordial, pleiteia:

a) "INAUDITA ALTERA PARS", seja deferido a tutela antecipada para o fim de autorizar a Autora a depositar nos autos as prestações mensais atualizadas pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, cumulativamente e mês a mês, com base em divulgação oficial, partindo-se da cotação do dólar norte americano na base R$ 1,21 (um real e vinte centavos), valor da cotação do dia 12 de janeiro de 1999, última antes da desabalada carreira, e última vez em que manteve a igualdade econômica das partes, autorizando-se a Ré, ao levantamento nos autos;

b) ao final, em sentença, seja determinada a substituição, definitiva, do indexador eleito pelas partes no momento da contratação, dólar norte americano, pela variação mensal, a partir de janeiro de 1999, do Índice Nacional de Preços ao Consumidor-INPC, com cotação base do indexador antes eleito a R$ 1,21 (um real, vinte um centavo), valor do qual deverá partir para cálculo das prestações posteriores;

c) aplicação do disposto no inciso VIII, do artigo 6º, do Código de defesa do Consumidor;

d) a condenação da requerida ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios na base de estilo.

DOS REQUERIMENTOS

Requer a Vossa Excelência, "inaudita altera pars", a concessão da antecipação da tutela, e determinar a citação da requerida, por via postal, no endereço supra declinado para que, querendo, no prazo legal, contestar a ação, sob pena de revelia e confissão, devendo a ação, ao final, ser julgada totalmente procedente, nos ter,os do pedido.

Protesta e requer provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, notadamente pelo depoimento pessoal do representante legal da Ré, oitiva de testemunhas, juntada de novos documentos, e tudo mais o que se fizer necessário pata o total esclarecimento da demanda..

Requer ainda, por derradeiro, que das publicações na impressa oficial conste o nome dos dois subscritores da presente.

Dá-se à causa o valor de R$____________ (__________________________)

 

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

___________,__de ____________de 2000.

 

_____________________

OAB/__ n.º_______

 

MODELO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO FACE AO NÃO DEFERIMENTO DO PLEITO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO 2º TRIBUNAL DE ALÇADA CÍVEL DO ESTADO DE SÃO PAULO

 

 

 

fulano de tal, (qualificar), por seus advogados ao final subscritos, com escritório na _________________, onde recebem as intimações de estilo, vem mui respeitosamente, à ilustre presença da Vossa Excelência, por não se conformar, data vênia, com a r. decisão que não deferiu tutela antecipada nos autores do processo nº______, proferida pelo MM Juiz de Direito da ____Vara da Comarca de______________________ AÇÃO DE REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL c.c. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, proposta em face da empresa (tal), qualificar, interpor RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO c.c. PEDIDO DE LIMINAR, com fundamento nos artigos 254 e seguintes do Código de Processo Civil, e demais disposições legais aplicáveis à espécie, com base nos seguintes elementos:

Os agravantes intentaram, em face da empresa _________________ uma Ação Revisional de Cláusula Contratual, pleiteando, inicialmente, a ANTECIPAÇÃO DA TUTELA.

A primeira agravante, com o fim de financiamento de um veículo, firmou com a agravada, no dia _____ de _______ de ______, o contrato de ARRENDAMENTO MERCANTIL nº___________, em _____ parcelas sucessivas e mensais de US$__________com início para o dia ___ de ________ de ______, informando, da mesma forma, que o reajuste mensal das parcelas se daria com base na variação da cotação do dólar norte americano.

Esclareceram que deixavam de juntar os respectivos contratos tendo em vista que a agravada não lhes forneceu qualquer via do pacto realizado.

A veracidade de tais assertivas encontrava respaldo no documento de nº______juntado (fls.___), e nos comprovantes de pagamentos realizados até aquela data (fls.__ a ___ e ___ a ___).

Tal pactuação, ao tempo em que foi realizada, tinha por base, ainda que o título base escolhido fosse outro (dólar americano), e em função do que se apresentava à época, a indexação de índice que refletia uma variação totalmente compatível com medidos oficiais da perda do poder de compra da moeda (inflação).

Aliás, como é cediço, a contratação de índice para reajuste de contratos elaborados nos moldes do em questão, visa exatamente a composição do valor original de cada prestação em face de processo inflacionário, ou seja, objetiva a recomposição do poder aquisitivo da moeda, ou melhor ainda, adequar sua expressão nominal à situação fática no momento do pagamento.

Assim, tratamento que implicasse dar valoração além da correção monetária às parcelas contratadas, evidentemente significava beneficiar a agravada em detrimento dos agravantes, haja vista que, quando da pactuação, todos os encargos financeiros oriundos da operação foram cobrados, ainda que os valores tivessem sido incluídos nas parcelas vincendas.

Que era do conhecimento de todos que o dólar norte americano, até o dia 12 de janeiro p.p., manteve-se totalmente proporcional à variação daqueles índices que refletem a inflação, sendo certo, também, que tal fato mantinha acerta igualdade econômica entre os agravantes e a agravada.

Entretanto, por ocasião da propositura da ação, em função da desabalada carreira em alta do indexador escolhido pelas partes, dólar americano, por fato extraordinário e totalmente imprevisível a época, fez com que a igualdade econômica contratual deixasse de existir.

Tal fato, notório e sabido, era resultante de que no dia 13 de janeiro p.p., o Governo Brasileiro, fazendo tudo o que combateu em campanha política, procedeu a uma maxi desvalorização da moeda nacional frente ao dólar norte americano, com aumento de flutuação cambial daquela moeda.

Dessa forma, com o indexador eleito, as prestações tornaram-se excessivamente onerosas, e os agravantes não tinham mais condições financeiras de arcar com o ônus do pagamento pactuado naquelas bases, mesmo porque seus rendimentos não eram corrigidos sequer pela variação da inflação.

Para demonstração da efetiva desproporção que se apresentava no momento, os agravantes fizeram constar na exordial um quadro comparativo entre o valor da parcela quando paga com o dólar americano a R$ 1,21 (um real, vinte e um centavos), última cotação antes de sua alta inesperada, o que teriam que realizar se o pagamento se desse na data da propositura da ação, a variação em percentual, e variação do índice oficial do governo para a inflação (INPC).

 

Valor da Parcela base

Valor da parcela hoje

US$ 1,21

Variação em R$

US$______

Variação em percentual

Variação do INPC

1º agrav.R$____

R$_______

______

_____%

Dez/99 0,42%

2º agrav.R$____

R$_______

______

_____%

Jan/99 0,65%

Ficou expresso, 1º agravante, para qual restava pagar__ parcelas, que o valor total a pagar a mais, era de R$______(__________________).

Para o segundo, que faltava__ parcelas, o valor chegara na casa de R$ ____________(_____________________).

Exaustivamente se demonstrou que a situação para os requerentes era e é insustentável.

Ficou, também, expresso, que os agravantes tentaram negociar com a requerida uma revisão da cláusula de correção, entretanto, em função de sua total intransigência, não lhes havia restado outra alternativa senão a de vir buscar a tutela jurisdicional.

De forma até mesmo cansativa, admite-se, ficou demonstrado o respaldo legal que ampara a pretensão final dos agravantes, substituição do indexador eleito pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor-INPC, colacionando diversos ensinamentos doutrinários.

Para o pleito de antecipação da tutela, demonstrada a verossimilhança das alegações dos agravantes, estampadas na veiculação pública da liberação da taxa cambial do dólar norte americano, tornava notório os fatos em que se fundamentavam o direito alegado, exaustivamente demonstrado ao longo da peça inaugural.

O "periculum in mora", para sua vez, restava evidenciado na direta razão em que, se encontravam os agravantes impossibilitados de arcar com a contraprestação contratada em decorrência da excessiva onerosidade imposta pelo fato base do pedido, totalmente alheio a suas vontades e previsões, ficando em mora, estariam sujeito às suas conseqüências, tais como inclusão de seu nome em órgãos de proteção ao crédito (SPC, SERASA, etc.), perda do veículo, privação ao uso do veículo, etc.

Entendeu a nobre Julgadora que "Os argumentos e documentos apresentados pelos autores não se revestem de força necessária para convencer da verossimilhança de suas alegações, ainda que, em principio, trata-se de cognição sumária.

"Tais elementos não refletem a probabilidade da existência do direito inovado, não levando à convicção necessária para o reconhecimento da plausividade e viabilidade da antecipação da tutela pretendida.

"Cumpre lembrar que abalizadora doutrina sustenta que a antecipação dos efeitos da tutela representa e é efetiva antecipação de mérito, fundando-se em prova inequívoca que deve ser entendida com"...a que, por sua clareza, e precisão, autorizaria, desde logo, um julgamento de acolhimento do pedido formulado pelo autor (mérito), se o litígio, hipoteticamente, devesse ser julgado naquele instante..."

(Humberto Theodoro Júnior, curso de Direito Processual Civil, vol.I, p. 370).

"Cabe ressaltar que, no caso em julgamento, visam os autores a revisão de cláusula contratual, livremente pactuada e ajustada pelas partes, gozando, a princípio, de força vinculante e obrigatória em fase dos contratentes",

"Vê-se, desde logo, que só exame cauteloso acurado e mais aprofundado do mérito, facultando-se à ré o oferecimento de resposta, é que se permitirá a aferição da verossimilhança das alegações trazidas pelos autores, não existindo, por assim ver, prova inequívoca que autorize a antecipação pretendida.

"Conclui-se, portanto, que não há como considerar-se unicamente alegações dos autores, sem que sequer seja a ré citada para oferecer a resposta que tiver.

"Certo, assim, que não estão presentes os requisitos legais que autorizam o deferimento do pedido de antecipação formulado.

"Ante todo o exposto, indefiro a pretendida antecipação dos efeitos da tutela.

..."(fls.).

Data vênia máxima, equivocou-se o Doutor prolator da decisão.

Não analisou os documentos juntados com a acuidade que lhe é peculiar. Senão vejamos.

Primeiramente, cabe analisar os documentos jungidos, que, a nosso ver, mesmo em cognição sumária, se revestem da força necessária para a demonstração da verossimilhança das alegações dos autores, ora agravantes.

Não existe dificuldade alguma em se verificar que as prestações, mensais, eram pagas com base na variação da cotação do dólar americano. Vêm expresso nos boletos juntados que, a quantidade ali inserida se refere a DÓLAR.

Ademais, para a parcela que seria paga no dia __ de fevereiro p. (fls. __e __), no campo instruções, está expresso que é para o agente receber "USAR PTAX 800 DO DIA ÚTIL ANTERIOR E RECEBER APENAS NO VENCIMENTO", ou seja, a cotação do dólar do dia anterior ao do pagamento.

Com relação à não juntada do contrato firmado entre as partes, se bem que não seria elemento capaz de mudar a convicção face aos documentos juntados, também, não há como afastar a alegação dos agravantes por simples leitura do documento juntado à fls.__. Não lhes foi entregue qualquer via do contratado firmado.

Assim, o fato dos Agravantes terem que efetuar o pagamento das parcelas pactuadas com correção base na cotação do dólar norte americano, resta totalmente superado e comprovado nos autos.

Outra assertiva dos agravantes, é a questão da elevação súbita da cotação do dólar americano.

Tal afirmação, d.m.v, dispensa qualquer prova, haja vista tratar-se de fato notório e sabido por todos.

Do conhecimento de todos que no de janeiro de 1999, quando o Governo Federal procedeu a uma maxi desvalorização do real frente ao dólar norte –americano, aumentando sua faixa de flutuação cambial. Posteriormente, no dia 15 de fevereiro, sentido não ter ocorrido os efeitos práticos objetivados bem como que, de fato, eles não aconteceriam, liberou o câmbio.

Nessa linha, é fato que a desabalada carreira em alta da cotação do dólar é do conhecimento de todos e, está sendo circulada pela imprensa falada e escrita inúmeras vezes ao dia.

Resultante desse fato, é que todas aquelas pessoas que pactuaram contratos com base na cotação dólar norte americano, caso em tela, viram seus débitos aumentarem em mais de 60%, agravantes, em questão de dias.

Aos 12 dias de janeiro, o dólar estava cotado em R$ 1,21 (um real e vinte um centavos), no dia seguinte, 13, chegou a R$ 1,32 (um real e trinta e dois centavos), chegou a ser cotado em R$ 2,10 (dois reais e dez centavos), e no dia da propositura a ação estava em R$ 1,91 (um real e noventa e um centavos).

No primeiro mês do ano, o dólar norte americano, do dia 12 ao final, chegou a uma variação, em relação ao real, de mais de 60% (sessenta por cento), enquanto que a inflação medida pelo Índice oficial, para o mesmo mês, foi de 0,65% (zero virgula sessenta e cinco por cento), tendo acumulado, nos últimos 12 (doze) meses 2,28% (dois virgula vinte e oito por cento).

Não há como se olvidar que ao tempo em que os agravantes pactuaram, havia maciça divulgação de estabilidade econômica e, o indexador eleito se mostrava totalmente compatível com a variação da inflação.

Tanto isso é verdade que, só para deixar expresso, tal fato reelegeu o Presidente da República, em primeiro turno, com esmagadora maioria de votos.

Desta forma, dúvidas não podem existir acerca da vinda de fatos supervenientes, alheios à vontade dos agravantes, fator de desequilíbrio contratual, que tornaram o contrato excessivamente oneroso e autorizadores da revisão da cláusula contratual.

Ensina Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil, volume 3, Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, Editora Saraiva, 4ª edição, 1986, página 127/8, ao dissertar a resolução contratual por onerosidade excessiva, de forma lapidar, que:

"Como afirmado no início deste livro, o princípio da vontade não é onímido, mas sofre limitações, oriundas do dirigismo contratual, que, ao invocar a supremacia do interesse público, intervém na economia do contrato, aplicando normas de ordem pública e impondo a adoção de sua revisão judicial. Isso acontece quando da superveniência de casos extraordinários e imprevisíveis por formação do contrato, que o tornam, de um lado, excessivamente oneroso para um dos contratantes, gerando a impossibilidade subjetiva de sua execução, e acarretam, de outro, lucro desarrazoado para a outra parte. Isto é assim porque impera o entendimento de que, se se permitisse aos contratantes convencionar, a seu bel-prazer, o ato negocial, estipulando quaisquer cláusulas sem que o juiz pudesse intervir, mesmo quando se arruinasse uma das partes, a ordem jurídica não cumpriria o seu objetivo de assegurar a igualdade econômica.

Assim, a onerosidade excessiva, oriunda de evento extraordinário e imprevisível, que dificulta extremamente o adimplemento da obrigação de uma das partes, é motivo de resolução contratual, por se considerar subentendida a cláusula rebus sic stantibus, que corresponde à fórmula de que, nos contratos de trato sucessivo ou a termo, o vínculo obrigatório ficará subordinado, a todo tempo, ao estado de fato vigente à época de sua estipulação. A parte lesada no contrato por esses acontecimentos supervenientes, extraordinários e imprevisíveis, que alteram profundamente a economia contratual, desequilibrando as prestações recíprocas, poderá desligar-se de sua obrigação, pedindo a rescisão do contrato ou o reajustamento das prestações recíprocas, por estar na iminência de se tornar inadimplente tendo em vista a dificuldade de cumprir o seu dever, ingressando em juízo no curso da produção dos efeitos do contrato, pois se este já foi executado não haverá intervenção judicial.

O órgão judicante deverá, para lhe dar ganho de causa, apurar rigorosamente a ocorrência dos seguintes requisitos: a) vigência de um contrato comutativo de execução continuada; b) alteração radical das condições econômicas no momento da execução do contrato, em confronto com as do instante de sua formação; c) onerosidade excessiva para um dos contratantes e benefício exagerado para o outro; d) imprevisibilidade e extraordinariedade daquela modificação, pois é necessário que as partes, quando celebraram o contrato, não possam ter previsto esse evento anormal, isto é, que esta fora do curso habitual das coisas.

Se o magistrado conceder ganho de causa, ter-se-á a liberação do devedor ou a redução da importância, ou melhor, das prestações ajustadas, e as que porventura foram dadas ou recebidas na pendência da lide estarão sujeitas a modificação na execução da sentença. A sentença produzirá entre as partes efeito retroativo."

Ë fato que, "(...) Alterações ocorrem diariamente no campo econômico e social da população, em todas as suas esferas, sendo favoráveis a uns, os quais utilizam exatamente de tal instabilidade para ganhar mais, e desfavoráveis a outros, quais sejam, os menos favorecidos economicamente, que têm de suporta-las com o salário que auferem. Ante tal desequilíbrio, 1 Judiciário não pode ficar inerte, impondo-se rever valores e conceitos, antes inapeláveis e hoje justos. Dentre eles, há de se aplicar a chamada "Teoria da Imprevisão, ante a impossibilidade do cumprimento das obrigações por parte dos contratantes, por motivos alheios a vontade dos mesmos, como é o caso dos aumentos baseados no índice deitado pelo Sinduscon, que supera a inflação e os reajustes salariais, estabelecendo o desequilíbrio. (...)." (Transcrição parcial da emenda oficial do Ac. Da lª T. do TJDFT, mv, AC. 26.759, Relator Dês. Vasquez Cruxên,julgado em 05 de outubro de 1992, DJU II 10.l2.91, página 4l.927)

O sempre festejado Orlando Gomes, in "Contratos" Editora Forense, lª edição, 1959, páginas 213/214, ensina que:

"Para que um contrato possa ser resolvido em conseqüência de ser ter agravado a onerosidade da prestação que constitui objeto da obrigação de uma das partes, é preciso, em primeiro lugar, que a diferença de valor do objeto da prestação entre o momento da perfeição do contrato e aquele em que se deve ser satisfeita seja excessiva, isto é, a prestação deve ser excessivamente onerosa em relação ao devedor, mas a toda e qualquer pessoa que encontre nessa posição. Não basta, porém, para justificar a resolução, que a prestação se tenha agravado excessivamente. Preciso é, como exige o Cód.Civil italiano, que a onerosidade tenha sido determinada por acontecimentos, ao mesmo tempo, extraordinários e imprevisíveis. Assim, se o contratante concorre, por sua negligência, para que se agrave excessivamente a onerosidade da prestação, o contrato não pode ser resolvido por essa causa. O acontecimento, por sua vez, deve ser anormal, pois, do contrário, seria previsível. Há de ser, porém, imprevisível, e, tão importante é esse requisito que a solução do problema está formulada teoricamente na teoria da imprevisão. Necessário, com efeito, que as partes, no momento em que celebram o contrato, não possam prever a alteração, que se verificará em razão de acontecimento extraordinário. Mas, como observa MESSINEO, requer-se o concurso da extraordinariedade e da imprevisibilidade. Não basta que o acontecimento seja extraordinário, porque, se, a despeito disso, é suscetível de previsão, descabe a resolução. Não basta que seja imprevisível, porque, sendo normal, pouco importa que as partes não o tenham previsto. Enfim, se a onerosidade excessiva tem como causa um acontecimento extraordinário e imprevisível que dificulte extremamente o comprimento da obrigação, o devedor, que se sacrificará com a execução, tem a faculdade de requerer a resolução do contrato.

"Somente nessa conseqüência interessa aqui examinar a onerosidade excessiva. Outra solução, todavia, pode ser dada ao problema. Em vez de resolução do contrato, atribui-se ao juiz o poder de intervir na economia do contrato para reajustar, em bases razoáveis, as prestações recíprocas. Mas, nesse caso, a onerosidade excessiva deixa de ser causa de resolução. Pode-se, ainda, favorecer o devedor com a alternativa de pedir a resolução ou pleitear o reajustamento."

Ensina Plainiol e Ripot, rebus sic stantibus "é a cláusula que faz presumir que as partes, de comum acordo, condicionaram a execução do contrato à duração do estado das coisas existentes no dia de sua formação".

Com relação ao caso em testilha, dúvidas não existem de que o ocorrido foi totalmente imprevisível e alheio à vontade do consumidor.

Na mesma linha, a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1999, Código de Defesa do Consumidor, estipula em seu artigo 6, V, de forma clara e objetiva, que o consumidor tem o direito "a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou a sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosa".

Exatamente o que se pretende com a medida em tela.

Assim, face ao exposto, d.v.m., está estampado na exordial a verossimilhança do direito chamado, quer por ensinamento doutrinários, quer por lições de experiência jurisprudenciais, quer por proteção legal explicitada.

No mesmo passo é a jurisprudência:

"Arrendamento Mercantil – ‘Leasing"- Desequilíbrio contratual decorrente do critério adotado para reajuste do valor da contraprestação a que ficou sujeita a empresa arrendatária – Teoria da imprevisão – Aplicabilidade – Recurso improvido. Se o critério adotado no contrato de ‘leasing’, para reajuste da contraprestação de arrendamento faz com que esse reajuste supere, em muito, a própria inflação verificada no período e que tal contraprestação atinja valor tão elevado, a ponto de tornar a execução do contrato, por parte da arrendatária, muito mais onerosa do que caberia no seu risco normal e previsível, justifica-se a incidência da cláusula ‘rebus sic satantibus’ (teoria de imprevisão)". ( Ac. Um. Da 3ª C. Civ. Do TAPR – AC 120/89 – Rel. Juiz Tadeu Costa – j. 29.08.89 – Apte.:Leasing Bradesco S/A – Arrendamento Mercantil; Apda.: Canção – Depósito de Materiais de Construção Ltda.- DJ PR 05.12.89, p. 21 – emenda oficial)

Ação ordinária de revisão de contrato. Teoria da imprevisão. Recurso provido. Nos contratos de execução continuada, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para outra, somente a ocorrência de acontecimento extraordinário e imprevisíveis poderá ensejar a revisão contratual."Rel. Dês. Álvaro Wandelli – j. 11.08.92 – Apte,: Banco Regional de Desenvolvimento do Estremo Sul – BRDE; Apdos.: Luvovico Tozzo e Cia,Ltda. E outra – DJ SC 21.08.92, p. 08 – emenda oficial.

"Teoria da imprevisão. Aplicabilidade, mesmo que à mingua de texto expresso, posto que exigência da equidade. Necessidade, entretanto, de que se apresente todos os seus pressupostos. Entre eles, o de que os fatores imprevisíveis alterem a equivalência das prestações, tal como avaliada pelas partes, daí resultando empobrecimento sensível para uma delas com enriquecimento indevido da outra. Inexiste razão para inovar essa doutrina quando, em contrato de mútuo, tenha o mutuário dificuldade em cumprir aquilo a que se obrigou, em virtude de prejuízo que sofreu. Não há falar em desequilíbrio das prestações nem em enriquecimento injustificável do mutuante."(Ac. um. da 3ª T. do STJ – Resp. 5.723 – MG –Rel. Min. Eduardo Ribeiro – j. 25.06.91 – Recte.: Caixa Econômica do Estado de Minas Gerais; Recte.: Almir Fernandes de Souza – DJU I 19.08.91, . 10.991 – emenda oficial)

No tocante a substituição do índice eleito por índice que reflita a inflação, não é diferente.

Sabido e notório que os indexadores de contratos visam, prima facie, evitar que as parcelas a serem pagas sofram as mazelas do processo inflacionário, ou seja, que as a serem pagas futuramente guardem total relação de igualdade com as pagas anteriormente.

A aplicação de índice e que reflita a variação da perca do poder de compra da moeda atende plenamente o intuito básico dos contratantes no momento da pactuação.

O Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, é, hoje, o que melhor reflete esse processo de corrosão da moeda.

Com a aplicação dele, não se estará causando prejuízo algum à empresa contratada e, por outro lado, está adequando o contrato à realidade nacional que se apresenta.

Nesse passo, se estará fazendo, mês a mês, a recomposição do poder de compra do valor a ser recebido pela empresa financiadora, adequado o poder de pagamento do financiado e, ao mesmo tempo impedindo o enriquecimento de um em detrimento do patrimônio do outro.

Restará, novamente, equilibrado o contrato.

Não é demais lembrar que Rui Barbosa, a muito, já atentava para o fato de que "a justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta".

Humberto Theodoro Júnior, RT 742/45, ensina que "Justifica-se a antecipação da tutela pelo princípio da necessidase, a partir da constatação de que sem ela a espera pela sentença de mérito importaria denegação de justiça. Já que a efetividade da prestação jurisdicional restaria gravemente comprometida. Reconhece-se, assim, a existência de casos em, que a tutela somente sevirá ao demandante se deferida de imediato".

"Na mesma esteira Nelson Nery Júnior, afirma que "Quando a citação do réu puder tornar ineficaz a medida, ou, também, quando a urgência indicar a necessidade da concessão imediata da tutela, o juiz poderá faze-lo inaudita altera pars, que não constitui ofensa, mas sim limitação imanente do contraditório, "que diferido para momento posterior do procedimento" (Código de Processo Civil Comentado, 2º edição, RT, página 691, 2ª coluna)

No mesmo passo, a jurisprudência aconselha que:

"AI. Tuitela antecipada. Existência de verossililhança entre a alegação e a prova apresentada. Possibilidade".

Demonstrada a verossimilhança entre a alegação e a prova apresentada, pode o Juiz conceder a tutelar antecipada (art.273 do CPC) ante a consideração de que, se não deferida a medida desde logo, poderá se revelar tardia a proteção jurisdicional" (TJGO – 3ª Câm. Cív. AI 10.606, julgado em 08.10.96, Relator Dês. Gercino Carlos Alves da Costa).

"TUTELAR ANTECIPATÓRIA – Concessão para que o nome do devedor não seja incluso no rol de inadimplentes do Serasa e organismos afins – Admissibilidade, desde que o débito esteja sendo objeto de discussão judicial – Inteligência do art. 273,I, do CPC.

Emenda Oficial – Confirma-se a decisão monocrática que, atenta aos pressupostos do art. 273,I do CPC, concede antecipação da tutelar com vista a impedir a inclusão de nome do autor no rol do inadimplente junto ao Serasa e organismos afins, desde que o débito esteja sendo objeto de discussão judicial. "(Ac, um. da 2 ª Turma Julgadora da 1ª Câmara Civil do E.Tribunal de Justiça de Goiás, no Agln 11.994-0/180, julgado no dia 27.05.97- Relator Dês. Antônio Nery da Silva- RT 744/318).

"Pedido de Antecipação e Cautela em Processo Comum. Possibilidade. Provimento judicial para impedir o credor de inscrever o nome do devedor nos registros negativos do SPC, Cadim e Serasa na pendência da ação que discute os contratos que deram origem ao débito".

Verificados os requisitos autorizadores, nada obsta a concessão de medida cautela antecipativa.

No caso em tela, as partes discutem a legalidade ou não dos juros e demais acréscimos pretendidos pelo banco. Existência de relação estreita entre o pedido da cautela com o objeto da principal, pois se verificada a cobrança excessiva, papáveis os prejuízos do devedor se tiver seu nome naqueles cadastros" (TJRS – 2ª Câm. Civ.- AI 195158647 – julgado em 30.11.95, Relator Marcos Aurélio dos Santos Caminha – CD Informa).

Desta forma, em momento algum verifica-se qualquer obstáculo à concessão da antecipação da tutela pretendida pelos Agravantes por presentes provas inequívocas de convencimento da verossimilhança das alegações dos agravantes, bem como a presença do requisito do inciso I do artigo 272 do Código de Processo Civil).

 

DO PEDIDO DE LIMINAR

 

Face todo o exposto, requer a Vossa Excelência, demonstrada a verossimilhança do pedido título da demanda, e o "periculum in mora", que liminarmente, seja concedido aos Agravantes.

A verossimilhança de todas as alegações dos Agravantes está estampada na veiculação pública da liberação da taxa cambial do dólar norte americano, restando notório os fatos em que se fundem o direito alegado.

O "Periculum in mora", por sua vez, fica evidenciado na direta razão em que, se encontrando os Agravantes impossibilitados de arcar com as contraprestações contratadas em decorrência da excessiva onerosidade imposta pelo fato titular do pedido, totalmente alheio a suas vontades e previsão, ficando em mora, estarão sujeitos às suas conseqüências, tais como inclusão de seus nomes em órgãos de proteção ao crédito (SERASA, SPC, etc.), perda do veículo, privação ao seu, etc.

A urgência que a medida requer, considerando-se que a Agravada ao ser citada pode tornar ineficaz a concessão pleiteada, a par e cumulativamente ao acima, apontam para o deferimento do pleito.

Isto posto, presentes os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil, a concessão da antecipação da tutela para o fim de autorizar os Agravantes a depositarem nos autos as prestações mensais atualizadas pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, cumulativamente e mês a mês, com base na divulgação oficial, partindo da cotação do dólar norte americano na base de R$ 1,21 (um real e vinte um centavos), valor da cotação do dia 12 de janeiro de 1999, última antes da desabalada carreira em alta, e última vez em que se manteve a igualdade econômica das partes, autorizando-se a Ré, ao levantamento nos autos, d.v., se impõe.

Requer, ainda, que ao final seja dado provimento total ao presente recurso, antecipando a tutela pretendida, para o fim de autorizar os Agravantes a depositarem nos autos as prestações mensais atualizadas pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC cumulativamente e mês a mês, com base na divulgação oficial, partindo da cotação do dólar norte americano na base de R$ 1,21 (um real e vinte um centavos), valor da cotação do dia 12 de janeiro de 1999, última antes da desabalada carreira em alta, e última vez em que se manteve a igualdade econômica das partes, autorizando-se a Ré, ao levantamento nos autos.

 

______, __ de ______________ de ______.

______________________

______________________

 

 

 

CONCLUSÃO

Com o aumento do dólar verificado a partir da modificação do sistema cambial do Banco Central do Brasil, no mês de janeiro de 1999, inúmeras repercussões se operaram na realidade da economia brasileira, mormente com o descontrole das taxas de câmbio e a sua flutuação a níveis estratosféricos.

Um dos fatos que mais chamou a atenção foi a situação de extrema desvantagem em que se situaram alguns consumidores que celebraram contratos elegendo a moeda estrangeira como indexadora do valor dos créditos contratados. Comumente, operações de financiamento de bens de consumo importados se arrimaram nesta prática.

Como já foi mencionado, o Poder Judiciário ainda não firmou uma posição sobre o assunto. Existem decisões isoladas em ambos os sentidos, todas sem caráter definitivo.

Todavia, tal fato novo não pode servir de título para enriquecimento de uma das partes contratantes, por injurídico e imoral, podendo se dizer o mesmo no que tange ao empobrecimento da outra.

Dentre as alternativas existentes, a melhor para o consumidor, bem como para as empresas contratadas, a nosso ver, é a efetivação de um acordo extrajudicial, pois, em não ocorrendo, outra alternativa não há, senão recorrer à Justiça.

BIBLIOGRAFIA

Código de Hamurabi. Trad. E. Bouzon. Petrópolis: editora Vozes, 1976.

COSER, José Reinaldo. Contratos em Dólar. São Paulo: editora de Direito, 1999.

DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

GOMES, Orlando. Direito das Obrigações. 8ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991.

______________. Contratos, 18ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998.

KHOURI, Paulo Roque. Relações de Consumo. Teoria da Imprevisão. Revista Jurídica Consulex. Brasília: editora Consulex, n.º 30, 1999.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 29ª ed. atual., São Paulo: Saraiva, 1997, v. 4

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 26ª ed. rev., São Paulo: Saraiva, 1999, v. 3.

ROQUE, José Sebastião. Direito Contratual Civil – Mercantil. São Paulo: editora Ícone, 1994

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.


notas

  1. Código de Hamurabi. Tradução do original e comentários por E. Bouzon. Petrópolis: Editora Vozes, 1976. p. 40

  2. Voto em acórdão sobre a Apelação 193051083, 4ª Câmara Cível do TARS, 1993, rel. Márcio Oliveira Puggina, fazendo referência a decisão prolatada pelo Juiz Eugênio Fachinni Neto; RJTARGS 96/206.

  3. GOMES, Orlando. Contratos, 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 36

  4. DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

  5. DINIZ, Maria Helena. Ob. Cit.

  6. TAMG, 3ª C.Civil, AI 169506-3, j. em 230494, rel. Juiz Guimarães Pereira, v. unânime, RJTAMG

  7. DINIZ, Maria Helena. Ob. Cit, em comentário ao art. 924 do C.C

  8. TARS http://www.rt.com.br/cgi/acordaocgi?file=9B193

  9. TACSPhttp://www.rt.com.br/cgi/acordao-kgi?file=93125

  10. TJRS //www.rt.com.br/cgi/acordao.cgi?file=50176

  11. Revista Trimestral de Jurisprudência, 41:452. Apud Washington de Barros Monteiro. Curso de Direito Civil, v. 4, p. 74.

  12. Silvio Rodrigues. Direito Civil, 26ª ed. revista. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 2, p. 136.

  13. Consoante dispõe o art. 1º do Decreto-Lei 857/69.

  14. Julgados TARS, 78:256. 1ª Câmara Cível, 14.05.91, Rel. Osvaldo Stefanello.

  15. Repertório IOB, 8723:310. Acórdão unânime de 22.06.93. Rel. Min. Athos Carneiro Apud Orlando Gomes. Obrigações, p. 47.

  16. Resp. 36.120-6-SP, acórdão unânime de 21.09.93, Rel. Min. Waldemar Zveiter.

  17. R.E. 94.331-5, STF, Rel. Min. Alfredo Buzaid.

  18. Julgados TARS, 91:156-60, 20.04.94, Rel. Aldo Ayres Torres.

  19. Orlando Gomes, Obrigações, p. 47

  20. RSTJ vol: 76/175, Min. Ruy Rosado de Aguiar.

  21. Apelação Cível 97.003174-2, Relator Des. Nelson Schafer Martins, julg. 25 de junho de 1998.

  22. TJGB, AP.64475, ac. De 23/03/70, in Revista Forense, 233/130