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d'artagnan juris

Ano III - Nº 28 janeiro 2002.

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DOUTRINA - D'Artagnan Juris 

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DIREITO ALTERNATIVO

Autores: Alessandro Samartin; Dinalva Torres; Luciana Fialho; Pedro Gustavo; Rolland Marques.*

ORIGEM DO DIREITO ALTERNATIVO

1- Histórico

É do conhecimento de todos que, de uma forma geral as contribuições da Filosofia grega e da praticidade romana, foram marcantes para o avanço do Direito, também não poderia ser diferente com o Direito Alternativo.

"Os pretores e os juristas suavizaram as fórmulas rigorosas das primitivas leis romanas, guiando-se – na administração da justiça – por princípios de eqüidade e humanidade. Os pretores romanos tinham autoridade para definir e interpretar a lei e para dar instrumentos no júri."[1]

Assim, o germe do Direito Alternativo data da Antigüidade, germe este, que vem se multiplicando com o passar do tempo e se consolidando como nos mostra a história.

Na década de 70 ele se apresenta com força propulsora na Europa, mais especificamente na Itália. Continua ganhando força e aparece no Brasil na década de 80 através do Movimento do Direito Alternativo, entremeios do Regime da Ditadura Militar, quando os juristas magistrados se reuniam na Associação de Magistrados Brasileiros visando a elaboração de propostas para o Congresso Constituinte. Nesta época, também, já eram partidários do Direito Alternativo juristas não magistrados.

Em 25 de outubro de 1990, com a publicação no Jornal da Tarde, em São Paulo, da manchete: JUÍZES GAÚCHOS COLOCAM O DIREITO ACIMA DA LEI, oficializa-se, no Brasil, o surgimento do Direito Alternativo. Tal manchete tinha o objetivo de desmoralizar e atingir ao Grupo de Estudos de Direito Alternativo fundado em 1987, bem como o Magistrado Amilton Bueno de Carvalho, principal defensor e divulgador do Direito Alternativo na época. Nos dias atuais, o Direito Alternativo vem conquistando adeptos desta filosofia liberal por eles praticada, contudo, como nos diz outro defensor desta "nova" forma de aplicar o Direito, a de se acautelar conforme as conseqüências que a onipotência do homem em poder dizer o direito possa causar ao social.

Ser cuidadoso com o tema é ser prudente, pois, é público e notório que todo ser humano é constituído de razão e emoção, e que segundo Sigmund Freud, pai da Psicanálise, e maior estudioso do comportamento humano, a emoção está extremamente ligada à manifestação instintiva e, portanto, digna de limitação e controle. Destarte, cabe aqui alguns questionamentos:

    • Qual o motivo da criação das normas de conduta, senão a limitação da parte instintiva do comportamento humano. Podemos exemplificar com a falta de limites com as quais se deparam os adolescentes em Brasília, ao atearem fogo no índio. Que juízo fizeram eles, senão o de que aquela conduta estava correta?

    • Se pretende o jurista magistrado dizer o que é justo ou injusto, o que garante a sua lealdade com os princípios sociais? Teria ele maior poder de discernimento que o legislador, porquê?

    • Retirar este limite que nos protege e nos garante, talvez seja retroagir no tempo dando poderes absolutistas a um homem tornando-o onipotente em agir conforme o seu pensar, a sua ideologia, e porque não enfatizar dizendo-o conforme a sua conveniência. Quem ou o quê garante o contrário? A legalidade não estaria aí por mero positivismo, mas pelo cauteloso limitar da conduta humana, tão necessário ao convívio grupal.

Pensamos que o Direito Positivo é a nossa garantia de evitar os possíves excessos instintivos ou não da humanidade. Não conseguimos entender como viver em sociedade sem normatização, pois é preciso ter em mente que o meu direito termina onde o do outro começa.

Assim, nos faz refletir a história que por evidência vivencial nos mostra a eficácia do pensar coletivo. Deixemos que o legislador elabore as leis. Sendo estas primitivas, injustas ou ilegítimas, cabe a nós, sociedade, rejeitá-las ou modificá-las. Ao nosso ver isso é justiça social.

PROPOSTAS DO DIREITO ALTERNATIVO

Conceito

É o Direito que tem por base a rápida resolução de problemas e/ou conflitos, estabelecendo um rompimento com a legalidade mediante um "parecer" injusto dos fatos, causando uma nova forma de ver, praticar e ler o Direito. Em outras palavras, o Direito Alternativo é uma nova visão do direito, vinculando sua aplicação à justiça, mesmo que para isso seja necessário inobservar a norma jurídica.

"O conflito entre lei e justiça, que ocorre com freqüência, obriga os juízes, advogados, promotores a uma escolha valorativa. Os conservadores, tradicionalistas, apegados à dogmática jurídica, restringem-se à letra rígida da norma, enquanto os progressistas, permeáveis aos problemas sociais, econômicos e políticos, dão preeminência, na interpretação do texto legal, ao justo, à realização da justiça, por entenderem que sem ética e justiça não há direito. Por isso, não raro, diferentes magistrados e até o mesmo tribunal, dependendo de sua composição, aplicam o mesmo preceito legal de forma diversa, quando não oposta. Não é incomum, mesmo, o magistrado mudar seu entendimento sobre a lei aplicada, sem que esta tenha sofrido alteração em sua redação. A isso é levado por uma nova valoração dos textos, sua releitura à luz de princípio axiológico, ou em atenção à mudança dos fatos que justificavam a exegese anterior. Desse desencontro entre a lei e o direito, entre os códigos e a justiça, nasce o Direito Alternativo, que nada mais é que a aplicação da lei em função do justo, sob a ótica do interesse social e das exigências do bem comum"[2]

"O descompasso entre o ordenamento jurídico, em sua imobilidade, e a vida, que é movimento e transformação, gera desencontro entre aquele e esta, fazendo com que a última sobrepuje o primeiro. E a função de ajustar a norma vigente ao fato novo, às mudanças sociais, cabe ao intérprete, ao jurista. A lei, estática, não acompanha o pluralismo da vida, com suas mutações sociais, econômicas e culturais. Dá lugar, em conseqüência, ao inevitável conflito entre o novo, que nasce, e o velho, que resiste e persiste em sobreviver. E como a vida, estuante e renovadora, é criativa, mutável, forma-se um direito não escrito, paralelo ao estatal, regulando situações emergentes, não previstas, ditadas pela realidade das relações sociais, embora, não raro, vedadas na lei. É o direito não oficial construído pelas circunstâncias e reconhecido pela comunidade."[3]

"O movimento 'alternativista' abriga tendências diversas, moderadas, muitas, e radicais, algumas. Seus seguidores buscam interpretar a lei em consonância com o ético, o justo, o humano, o legítimo, em suma, sob a ótica da justiça social. Entendem que a lei é importante, é referência de base, mas não representa tudo. É, isto sim, parte de um todo muito maior: o direito. Por isso, quando a norma se conflita com o direito, que não se desassocia da idéia de justiça, dão preeminência à justiça."[4]

O movimento do Direito Alternativo, na realidade brasileira, caracteriza-se pela busca de um instrumental prático-teórico destinado a profissionais que ambicionam colocar seu saber/atuação na perspectiva de uma sociedade socialista democrática.[5]

Analisando o que muitos textos afirmam sobre o Direito Alternativo, procuramos fazer uma análise em sentido amplo das propostas que ele almeja. A priori, é necessário deixar bem claro, que o movimento do Direito Alternativo não possui uma ideologia, mas sim, pontos teóricos comuns entre os seus membros, destacando-se:

  1. não aceitação do sistema capitalista como modelo econômico – visto que este sistema gera grandes desigualdades sociais, ocasionadas pela má distribuição de renda, onde o capitalista (detentor do capital e da propriedade) detém grande parte do lucro advindo do trabalho dos assalariados, e estes praticamente sobrevivem com os salários medíocres que são pagos e a falta de assistência do Estado para com eles.

  2. combate ao liberalismo burguês como sistema sociopolítico – a célebre máxima que melhor expressa a natureza da economia liberal é: "deixa fazer, deixa passar: o mundo anda por si mesmo"[6]. Paulatinamente incorporado ao cotidiano, projeta-se como um raio no fundamento ético da sociedade. Afinal," o endeusamento do mercado, quando vista pelo eficientismo, glorifica o consumidor, mas, naturalmente, toma o não-consumidor (excluído), como um empecilho, pois, para ele resta o desamor de seu semelhante, em um mundo de competição, aético em seus postulados e antiético em seus mecanismos e efeitos. Desta forma como o quadro esta emoldurado, o que resta a atitude digna é a resistência, até porque não é aceitável que o homem siga nesta escalada de autodestruição, lutando, sem esperança de reverter a situação, contra si mesmo".[7]

  3. Afinal, solidariedade humana, em certa medida, é dar de si; e isso é contrário ao aplaudido narcisismo incutido pelo neoliberalismo.

  4. combate amplo à miséria da grande parte da população brasileira e luta por democracia - entendida como a democratização das liberdades individuais e materialização de igualdades e condição mínima e digna de vida a todos;

  5. Unanimidade crítica ao positivismo jurídico – entendido como uma postura técnica-formal-legalista, de apego irrestrito à lei e de aplicação de um discurso:

    a. de neutralidade ou avaloratividade;

    b. do formalismo jurídico ou anti-ideológica do Direito;

    c. de coerência e completude do ordenamento jurídico

    d. da fonte única do Direito e da Interpretação mecanicista das normas efetuadas através de um método hermenêutico formal/ lógico /técnico/ dedutivo.

Os juristas alternativos, em desacordo com a teoria e a ideologia juspositiva, denunciam:

    1. ser o Direito, político, parcial e valorativo;

    2. representar, o formalismo jurídico, uma forma de escamotear o conteúdo perverso de parte da legislação e de sua aplicação no seio da sociedade;

    3. não ser o Direito coerente e completo. Suas antinomias (contradições) e lacunas (vazios) são várias e explícitas;

    4. ser a lei fonte privilegiada do Direito, mas a ideologia do intérprete dá o seu sentido, ou o sentido por ele buscado. A exegese de um texto legal não é declarativa de seu conteúdo, mas, bem ao contrário, e axiológica e representa os interesses e fins perseguidos pelo exegeta.

Para sua atividade prática, o movimento defende:[8]

  1. Positivismo de Combate hoje chamado de positivação combativa. Trata-se de uma luta pelo cumprimento de várias leis, todos com conteúdos sociais, em pleno vigor, mas não cumpridas de fato;

  2. Uso alternativo do Direito. É uma atividade hermenêutica. Realiza-se uma exegese extensiva de todos os textos legais com cunho popular e uma interpretação restritiva das leis que privilegiam as classes mais favorecidas, privilegiando-se a Constituição Federal. Trata-se de uma interpretação social ou teleológica das leis, ou seja, dar um sentido à norma buscando atender (ou favorecer) as classes menos privilegiadas ou a maioria da sociedade civil. É o contrário do realizado pelos juristas tradicionais, quando restringem as normas populares e ampliam as beneficiadoras das classes que lhes interessam;

  3. Direito Alternativo em sentido estrito. É o ponto mais polêmico e extrapola os limites deste artigo. Trata-se de uma visão do Direito sob a ótica do pluralismo jurídico. Privilegia-se, como novo paradigma para a Ciência Jurídica, o Direito existente nas ruas, emergente da população, ainda não elevado a condição de lei oficial. Admite-se como Direito as normas não estatais, inclusive como fonte legitimadora do novo paradigma jurídico. Neste ponto, há divergências teóricas no próprio movimento. Eu não concordo com esse entendimento, pois até o momento, a meu ver, não conseguiu sustentação teórica capaz de justificar uma teoria jurídica alternativa. Acaba caindo nos mesmo equívocos do juspositivismo criticado. De todas formas, o Direito Alternativo é uma movimento que se legitima por sua postura transformadora, de busca de mudança da tétrica situação socioeconômica do Brasil, cuja responsabilidade também é das instituições jurídicas.

OBJETIVO DO DIREITO ALTERNATIVO

Teoricamente, não é correto afirmarmos que o Direito é injusto, uma vez que ele existe para pôr em prática e proteger o interesse da coletividade. Isso é o que devemos presumir do nosso ordenamento jurídico. Mas, sabemos que o ser humano tem desejos ilimitados, anseios ora bons, ora males, adjetivando, assim, o homem como não sendo angelical.

Os nossos legisladores não são homens perfeitos, são seres humanos que podem se equivocar, deixar o interesse coletivo de lado e visar o seu propósito. São observações como estas que evidenciam a falta de justiça em algumas disposições legais.

É diante dessas injustiças que surge o Direito Alternativo, tendo como propósito levar a justiça onde não há. Muitas vezes a expressão do Direito não condiz com a realidade social, não atende mais ao anseio, à necessidade coletiva. Destarte, entra o Direito Alternativo para pôr em prática a verdadeira expressão do Direito, expressão que tem em sua essência o justo.

O Direito Alternativo não vai excluir o preceito legal que tenha a verdadeira justiça, ele vai sim intervir, através do magistrado, quando houver descompasso entre o Direito e a Justiça. O Juiz de Direito vai ajustar, através do Direito Alternativo, a lei ao princípio (valores).

O Juiz é o grande crítico da lei; ele tem compromisso com o Direito (justiça), não pode submeter-se tão somente ao positivismo ortodoxo.

É comum verificarmos no Direito a desatualização de algumas leis. Quando isso ocorre, dizemos que ela é inadequada para conferir o equilíbrio de determinada relação jurídica, tendo, como conseqüência, problemas na sua eficácia. Mediante esse fato de discordância, desequilíbrio, faz-se necessário que a lei ceda lugar, espaço ao Direito. Então, é nessa hora que o juiz vai gerar a solução para o caso concreto, ou seja, dar uma solução alternativa ao fato ocorrido.

Então, podemos afirmar que o Direito Alternativo busca uma sociedade mais justa, equilibrada e igualitária, que trate o igual como igual e o desigual como desigual.

Analisando a oração do eminente Platão – "A maior das injustiças é parecer justo sem o ser", de fato é coerente, mas deve-se complementar essa afirmativa: Injustiça é saber que a norma é injusta e aplicá-la ao caso. Chegou-se a essa complementação pelo fato de o magistrado ter por ofício o direito de recusar a aplicação daquela norma dita injusta. Por isso, injusto é aplicar uma disposição injusta tendo o magistrado tal prerrogativa.

DIREITO POSITIVO X DIREITO ALTERNATIVO

1- Introdução

O direito positivo ganha mais relevância com o avanço, ou melhor, com a maior intervenção estatal no direito. Pois o estado é quem passa a ditar as normas, que passam por um processo legislativo, transformando-se em leis escritas. Com isso adquiriu-se uma segurança maior, pois, diferente dos costumes, a lei passa a ser cogente, obrigando àqueles que convivem em sociedade a segui-la sob pena de sanção no caso de sua inobservância. Quando o que regulava a sociedade era o costume podia-se deixar de cumpri-lo o que não dava a segurança necessária a paz social. Claro que não se mudava o costume rapidamente, mas o direito, aí, não tinha o caráter cogente, pois a inobservância de um determinado costume acarretaria e acarreta numa sanção moral. Com o avanço cultural dos povos, em especial os romanos, o direito vai evoluindo para acompanhar a evolução dessa sociedade, porém essa evolução não é tão contemporânea quanto necessário é, com isso verifica-se que algumas normas ou leis tornam-se incompatíveis com a realidade social vivida pelos seres da sociedade. A sociedade verifica que para continuar a sobreviver necessário é uma organização, daí surge o Estado, que terá a função de administrar, julgar e legislar. Porém a concentração dessas funções nas mãos de uma só pessoa levaria ao autoritarismo. Montesquie cria a teoria da divisão dos poderes do Estado com essa descentralização de funções buscou-se excluir o despotismo, o autoritarismo e a tirania de que eram dotados os Estado cujas funções de legislar, administrar e julgar ficavam nas mãos do monarca.

Eis então que surge o Direito Positivo, tendo como base à lei escrita, porém essas leis, algumas vezes são injustas, mas que devido a sua propriedade coercitiva tem que ser observada e seguida, sob pena de ser-lhe imputada uma punição por sua inobservância. Devido a esses critérios de justiça e injustiça surge o Direito Alternativo, tendo como escopo a aplicação da justiça ao invés do direito posto, pois entendem os seguidores dessa corrente, que o juiz tem o dever de agir com justiça, mesmo que essa justiça seja contra legem. Então, ficamos tentados a achar que o direito não é justo. Mas ele o é, pois ao ter a norma jurídica o caráter geral e abstrato já é justo.

"Direito sm (lat directu)

1 O que é justo e conforme com a lei e a justiça. 2 Faculdade legal de praticar ou não praticar um ato. 3 Dir Ciência das normas obrigatórias que disciplinam as relações dos homens numa sociedade; jurisprudência. Possui inúmeras ramificações. 4 Prerrogativa, privilégio. 5 Taxa, imposto, tributo: Direitos alfandegários. 6 O lado principal, ou mais perfeito de um tecido, por oposição ao avesso. 7 Murro ou golpe do braço direito no boxe. adv 1 Em linha reta, sem desvio: Este caminho vai direito à fonte. 2 Acertadamente: Não pensou direito. D. adjetivo: a) conjunto das leis que estabelecem a forma pela qual se deve fazer valer os direitos; b) conjunto das leis reguladoras dos atos judiciários, também chamado direito judiciário, direito processual. D. administrativo: parte do direito que fixa a organização e determina a competência das autoridades encarregadas de executar a lei, e que indica aos indivíduos os remédios para a defesa de seus direitos contra essas autoridades. D. aéreo: conjunto de normas e preceitos, de caráter internacional, que regulam a navegação e transporte aéreos. D. a um lugar ao sol: alegação de quem espera ou pleiteia algo que a outros é facultado. D. autoral: "direito exclusivo que tem o autor de obra literária, científica ou artística, de a reproduzir e explorar economicamente enquanto viver, transmitindo-o a seus herdeiros e sucessores, com o prazo de sessenta anos, a contar da data de seu falecimento" (Pedro Nunes). D. canônico: a) conjunto de decisões ou cânones emanados dos concílios para o governo da Igreja Católica; b) conjunto das leis eclesiásticas para o governo de uma igreja cristã. D. civil: ramo do direito privado que regula os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações. Subdivide-se em direito de família, direito das coisas, direito das obrigações e direito das sucessões. D. comercial: complexo de normas que determinam os direitos e deveres referentes às transações comerciais. D. constitucional: ramo do direito público interno, que trata da organização política do Estado, da sua forma de governo, dos poderes que o constituem, suas funções e atribuições, bem como dos direitos e deveres essenciais do cidadão. D. criminal: parte do direito que define as infrações, quer do direito privado, quer do público, e estabelece as sanções correspondentes a cada uma delas. D. das coisas: "complexo de normas que regulam as relações jurídicas existentes entre as pessoas e os bens corpóreos e imateriais, que podem ser objeto de apropriação ou utilização pelo homem" (Pedro Nunes). D. das gentes: conjunto de normas que definem os direitos das nações em suas relações entre si e dos indivíduos em suas relações com Estados estrangeiros ou entre si quando se trata de questões internacionais; também chamado direito internacional. D. das obrigações: "conjunto das relações de direito patrimonial que estabelecem os vínculos de uma pessoa a outra, pelo dever jurídico de dar, fazer ou não fazer qualquercoisa" (Pedro Nunes). D. das sucessões: "complexo de normas que regulam a transmissão do patrimônio da pessoa falecida àquelas a que este deve ser legitimamente atribuído, a qualquer título" (Pedro Nunes). D. de acesso, Inform: permissão para um usuário específico acessar um arquivo ou dado particular. D. de família: "complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela" (Clóvis Beviláqua). D. de propriedade: faculdade que o homem tem, por direito, de aplicar à conservação da sua existência e ao melhoramento de sua condição tudo quanto para esse fim legitimamente adquiriu e de que pode portanto dispor livremente. D. internacional: o mesmo que direito das gentes. D. privado: parte do direito que regula as relações dos indivíduos entre si. D. público: parte do direito que regula as relações entre o Estado e os indivíduos. D. público externo: "o que é compreendido pelo conjunto do direito internacional privado" (Pedro Nunes). D. público interno: "ramo do direito público que regula as relações recíprocas do Estado com seus nacionais, ou com as pessoas particulares, naturais ou jurídicas, localizadas no seu território" (Pedro Nunes). D. romano: sistema legal que regulava as relações jurídicas do povo na Roma antiga. Tem servido de fonte ao direito civil da maioria dos países civilizados. D. substantivo: o que define as relações das pessoas em sociedade, e as submete à sua ação. De direito: com justiça, em virtude da lei, legitimamente. Em direito, em bom direito: conforme as regras do direito, da eqüidade ou da justiça."[9]


2 – Direito Positivo

Para se entender o que venha a ser direito positivo, devemos, primeiro conhecer como é que ele se origina. Toda e qualquer lei, antes de ser lei, passa por um processo legislativo, claro que dentro da esfera de atuação de cada setor. Temos de início o projeto de lei que deverá ser votado, no caso de uma lei estadual, pela Assembléia Legislativa, depois de votado o projeto de lei este segue para o chefe do executivo, no caso o Governador, que deverá promulgar aquele projeto, depois de sancionado o projeto de lei transforma-se em lei.

Nota-se, aqui, que no direito positivo o único elemento relevante é a lei, pois é ela, na sua forma escrita, que dará a segurança necessária a ordem social. Para Tercio Sampaio Ferraz Júnior o direito positivo apresenta um sentido sociológico de positivação e o sentido filosófico. No sentido filosófico: "O direito é um conjunto de normas que valem por força de serem postas pela autoridade constituída e só por força de outra posição podem ser revogadas"[10] ou seja: "... direito positivo é não só aquele que é posto por decisão, mas, além disso, aquele cujas premissas da decisão o põem também são postas por decisão."[11] No sentido sociológico ele mostra a positivação através do seu método, ou seja, mostra que é sociológico porque o meio usado é a lei sendo votada pelo parlamentar, que diga-se de passagem é o representante do povo, que é escolhido através de eleição. Ora, no lastro do professor Tercio Sampaio entendemos que o direito sendo interposto por meio cogente, traz no seu nascedouro a justiça e os princípios sociais necessários. Mas também, evidencia-se a transformação do jurídico em legal.

Já Paulo Dourado de Gusmão e Miguel Reale trazem as questões da temporalidade e da dimensionalidade do direito positivo, pois cada direito positivo é vigente e eficaz em determinado espaço temporal e territorial. Ele procura mostrar que as leis vão sendo modificadas com a evolução das ideologias de cada sociedade, pois a sociedade é dinâmica, vive em constante mutação, por isso existem normas que caem em desuso. Havendo sempre a figura do legislador que estando atento a essas modificações sociais, vai mudar a lei, revogando a velha e legitimando a nova. Quanto a dimensionalidade territorial é justamente o fato da lei brasileira não poder ter eficácia no sistema argentino, por exemplo, salvo em caso especial.

Resumidamente, poderíamos dizer que o direito positivo é o sistema de leis vigentes e eficazes de cada sociedade, garantido-o pela generalidade e abstração contida nas leis.

3 – Direito Alternativo

Direito Alternativo movimento que tem o seu início, no Brasil, em 1989. Procura mostrar que o direito sofre influência ideológica. Mostrando a discordância que, muitas vezes, há entre o direito e a lei, fazendo com que o juiz, principal aplicador do direito, vislumbre o seu papel político, habilitando-o a dirimir conflitos através de meios alternativos. Além de procurar mostrar a potestade da justiça sobre a lei (direito). Exigindo do magistrado a ajustação da lei ao Direito (justiça).

Para os seguidores dessa corrente o juiz tem a obrigação de recusar-se a aplicar uma lei injusta, pois para eles a lei é o meio e a justiça é o fim. Opondo-se ao direito positivo que resume o direito a lei, os alternativistas afirmam ser ela a expressão dele.

CRÍTICA AO DIREITO ALTERNATIVO

Antes de nos posicionarmos com relação ao Direito Alternativo, analisemos três artigos da Lei de Introdução ao Código Civil:

Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Interpretando o art. 2º, verifica-se que uma lei estando em vigência só deixará de ter eficácia quando outra lei for criada revogando-a. Verifica-se que não é fato decisivo ser injusta a lei, visto que, há possibilidade de alterar-lhe o conteúdo a qualquer tempo, bastando apenas que o legislador crie novo dispositivo legal, revogando o anterior. Além do que, se a sociedade julgar injusta determinada norma, ela possui meios para que se modifique a lei.

Quanto ao art. 4º, a LICC trata dos casos em que haverá omissão da lei. É sabido que, apesar da lei ter como escopo o atendimento dos anseios sociais, nem sempre ela consegue tal finalidade, até mesmo pelo próprio dinamismo da sociedade e dos acontecimentos, já o Direito consegue atingir tal finalidade. Ante a tais dificuldades o Direito disponibilizou meios para resolução de problemas, cujos fatos não estivessem devidamente normatizado, o que adjetivamos de lacuna. Podendo o juiz, nestes casos, utilizar-se dos meios postos no referido artigo.

ANALOGIA é "originada do grego, é expressão que significa semelhança ou paridade. Desse modo significa a semelhança de casos, fatos ou coisas, cujas características se assemelhem. É quando se trata de relações jurídicas, por esta semelhança e identidade, se mostram elas, por analogias, subordinadas a um princípio ou princípios atribuídos aos casos análogos, se a lei não lhes prescreveu regra própria."[12]

Desta definição podemos concluir que a analogia suprirá as omissões da lei, aplicando à apreciação da relação jurídica, as normas de direito objetivo aplicáveis a casos semelhantes. Há de se salientar, ainda, com relação à analogia, que não se trata de interpretação, e sim, de integração da norma jurídica.

COSTUME é "derivado do latim consuetudo, designa o vocábulo que se estabelece por força do hábito ou do uso... Afirma-se que o costume tem força de lei..... Nossas leis mandam que sejam admitidos, quando as regras impões, se mostram o costume do lugar ou os usos locais.... Daí, podemos dizer que o costume é o uso geral constante e notório, observado na convicção de corresponder a uma necessidade jurídica, afirmando-se como fonte formal do Direito, tornando-se, de uma certa forma, obrigatório o seu uso."[13]

Desta definição, podemos afirmar como o costume é importante para a aplicação do Direito e como ele é abrangente.

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO (EQÜIDADE) é "Poderiam ser cogitados como uma das fontes formais do Direito, em termos abstratos, do conjunto de preceitos normativos do ordenamento legal. A eqüidade é tida, em casos excepcionais, como fonte de direito, quando a própria lei comete ao juiz a atribuição de julgar consoante seus ditames."[14]

EQÜIDADE é "é compreendida como a igualdade de que nos falam os romanos: jus est ars boni et Aequi. É o bom, que vem do que é direito, está na reta razão ou na razão direita, por ter complemento na razão absoluta ou no que é eqüitativo. É um abrandamento ou a benigna e humana interpretação da lei, para sua aplicação. E, assim a eqüidade não é a justiça. Compõe o conceito de uma justiça fundada na igualdade, na conformidade do próprio princípio jurídico e em respeito aos direitos alheios. O Código de Processo nacional institui o princípio de que o juiz, quando autorizado a decidir por eqüidade, só o fará nos casos previstos em lei."[15]

Sendo o art. 5º da LICC o principal dispositivo em que se fundamenta o Direito Alternativo, necessário se faz uma interpretação mais profunda, pois precisamos buscar analisar os fundamentos dessa nova tendência do Direito. Entretanto, no nosso entendimento, esse é mais uma prova de que o juiz só pode aplicar a lei de acordo com ela e não contra ela. Mesmo porque, quando o exposto posta a possibilidade de se julgar com base nos fins sociais e no bem comum, não podendo ele, simplesmente, julgar de acordo com os seus princípios de justiça, pois tais fins são os que a norma estabelece de forma expressa ou tácita. Como é de entendimento da maioria dos juristas toda lei tem um fim social e esse fim de ser perseguido. Então, fica claro que a justiça, na lei, existe e que deve ser posta pelo juiz, pois ele como um operador do direito tem a obrigação de vislumbrar o real sentido e alcance da lei.

É de nosso conhecimento que o Judiciário é mero aplicador das normas. Tendo o Legislativo a incumbência de "fazer" as leis. Portanto, podemos afirmar que o juiz não é legislador, cabendo a ele, apenas aplicar a lei, quando, através do Estado-Juiz, o jurisdicionado ingressar com qualquer espécie de litígio. Pois a Constituição não lhes confere poderes para incluir no ordenamento jurídico, substituições à lei, criando conceitos pessoais. Seria uma espécie de discricionaríssimo, que desprezaria os critérios objetivos da lei, criando-se uma nova foram de ditadura.

Claro que o Direito Alternativo de todo não é ruim, pois ele mostra que o atual sistema possui falhas e que tais falhas hão de ser identificadas e até solucionadas. O Direito Alternativo não é a solução, mas é um ponto de partida.

Para Cláudio Souto o fator principal da Alternatividade do Direito é a semelhança entre indivíduos. Busca a socialização, a paz, o equilíbrio, a coesão, a cooperação entre grupos ou pólos. Assim, haveria uma mudança social profunda.

Teoricamente, segundo Cláudio Souto, o Direito Alternativo seria o melhor caminho, no entanto, é uma utopia, principalmente pelo simples fato do homem ser falível, agir com emoção, sentimento.

Originando-se de movimentos sociais ligados à realidade específica de países pobres, principalmente da América Latina, devemos ter o cuidado para não confundir o "direito popular" com o "alternativo". Um exemplo de Cláudio Souto: O espancamento e/ou morte da mulher adúltera.

Há críticas principalmente com relação ao Direito Penal. Sua morosidade e o tratamento desigual de pessoais iguais são as principais causas do descrédito deste ramo do Direito.

Para alguns autores a alternatividade seria a solução para este ramo do Direito.

Ao nosso ver, a saída para esses problemas do Direito Criminal, porque não dizer para outros ramos do Direito, seria agilizar o "Poder Judiciário, através do racionamento processual, da criação de juizados especiais, do aumento de números de juízes, da informatização, enfim, por todos os meios possíveis".[16]

Democraticamente, mediante pressões legítimas exercidas sobre os Legisladores (Parlamentares), para que produzam leis mais consetâneas com o interesse público, com um melhor aparelhamento do Poder Judiciário, uma conscientização e um melhor aperfeiçoamento dos seus servidores, bem como as idéias citadas logo acima, podemos mudar a visão do nosso sistema Judiciários no País.

Realmente, o Direito Alternativo faz com que repensemos todo o nosso processo legislativo e as instituições por ele responsáveis. Ele nos faz repensar a própria democracia.

No entanto, na hipótese de o juiz vir a legislar, tornar-se-ia perigosa a vida democrática e o pleno exercício do Estado de Direito. Correríamos um sério risco de tornarmos servos de integrantes do Poder Judiciário.

Para finalizar transcrevemos duas frases para que possamos refletir:

"Pelo exposto, demonstrado fica que o que o juiz é servo da lei, e não um legislador "ad referendum" do povo"[17]

"A MAIOR DAS INJUSTIÇAS É PARECER JUSTO SEM O SER". (Platão)

 


Notas

  1. Direito Alternativo, Rodrigo Avila Guedes Klippel e Bruno Avila Guedes Klippel, (http://www.jus.com.br/doutrina/diralt2.html)

  2. Bomfim, Benedito Calheiros. "O uso do Direito Alternativo", encontrado em http://www.solar.com.br/~amatra/cb-37.html.

  3. ib idem.

  4. ib idem.

  5. Carvalho, Amilton Bueno de. "Direito Alternativo em movimento",3ª edição, 1999, p. 61.

  6. Enciclopédia Britânica do Brasil Publicações LTDA., CD-ROM, 1998.

  7. Carvalho, Amilton Bueno de. "Direito Alternativo em movimento",3ª edição, 1999, p. 61.

  8. Andrade, Lédio Rosa de. "O que é Direito Alternativo". Encontrado em http://tjsc6.tj.sc.gov.br/cejur/artigos/direitoalternativo.htnl

  9. Dicionário Michaelis on-line http://www.uol.com.br/michaelis/

  10. Introdução ao Estudo do Direito (Técnica, Decisão, Dominação); (75:1994) - Tercio Sampaio Ferraz Jr.

  11. ib idem

  12. De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico (62:2000)

  13. ib idem, (228:2000)

  14. Direito Alternativo (http://www.sindicato.com.br/artigos/democrat.htm)

  15. De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico (311:2000)

  16. Eustáquio Silveira, O (VERDADEIRO) MOVIMENTO PELO DIREITO ALTERNATIVO

  17. http://www.sindicato. com.br/artigos/democrat.htm


BIBLIOGRAFIA

FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito (Técnica, Decisão, Dominação); 2ª ed., São Paulo: Atlas 1994.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito; 26ª ed. rev., Rio de Janeiro: Forense, 1999.

SOUTO, Cláudio. Tempo do Direito Alternativo; Porto Alegra: Livraria do Advogado, 1997.

CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito Alternativo em Movimento; 2ª ed., Niterói-RJ: Luam, 1997.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico; 17ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000.

INTERNET- http://www.infojus.com.br/area15/eustaquio.htm - O (Verdadeiro) Movimento Pelo Direito Alternativo, Eustáquio Silveira.

INTERNET – http://campus.fortunecity.com/clemeson/493/jus/m07-011.htm - Direito Alternativo, Luiz Vicente Cernicchiaro.

INTERNET – http://www.jus.com.br/doutrina/diralte2.html - Direito Alternativo, Rodrigo Avila Guedes Klippel, Bruno Ávila Guedes Klippel.

INTERNET – http://www.jus.com.br/doutrina/diralte.html - Direito Alternativo e a Justiça, Renato Wieser.

INTERNET – http://tjsc6.tj.sc.gov.br/cejur/artigos/direitoalternativo.htm - O que é Direito Alternativo, Lédio Rosa de Andrade.

INTERNET – http://www.uol.com.br/michaelis - Dicionário da Língua Portuguesa.

Enciclopédia Britânica do Brasil Publicações LTDA., CD-ROM, 1998.

LEGISLAÇÃO

Código Civil Brasileiro

Lei n.º 9.099 de 26 de setembro de 1995.


* Os autores são acadêmicos de direito no Centro de Estudos Superiores de Maceió - CESMAC, do 3º período "B".