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Ano III - Nº 28 janeiro 2002.

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CAPTAÇÃO DO SUFRÁGIO, APLICABILIDADE OU LETRA MORTA?
LEI 9.840 DE 28 DE SETEMBRO DE 1999.

Autor: Marcos Antônio Souto Maior Filho

Origem:

                                    A lei da captação do sufrágio (9.840/99), alterou dispositivos da famosa lei das eleições gerais (9.540/97), e do arcaico Código Eleitoral Brasileiro. Nasceu da iniciativa popular, que pela primeira vez desde a promulgação da Carta.  Magna fez uma proposta de lei, nos termos do art. 61, §2º da Constituição Federal, através de uma grandiosíssima luta para captação de assinatura de 1% do eleitorado nacional, encabeçada por entidades como: Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), Associação Brasileira de Imprensa (ABI), Pensamento Nacional das Bases Empresariais (PNBE), Associação Juízes para a Democracia, Movimento do Ministério Público Democrático dentre muitas outras que se associaram nesta batalha incessante de elaborar uma lei que nunca nossos representantes o fariam, pois legislam em causa própria, ipso facto, é claro que não formulariam um anteprojeto de lei para se prejudicarem.

                                    O sucesso desta empreitada gigantesca de recolhimento de subscrições demonstrou o sentimento exteriorizado da sociedade, como um todo, da necessidade de mudar a legislação eleitoral, no sentido de impedir a captação do sufrágio, prática lesivo que desrespeita o livre exercício consciente da cidadania através do voto direto e secreto do povo. Em suma, a aprovação de uma lei para combater tais abusos, corresponde à vontade popular de se coibir com veemência à compra de votos e por fim no voto de cabresto herança de nossos avos que perdura latente até os dias atuais.

 

Desvirtuamento do Ante-Projeto:

 

Antes de tudo, é importante destacar, que os delitos tipificados e normatizados no novel artigo 41-A da lei 9504/97 incluído através da Lei 9840/99, em tese, já estavam definidos como crime eleitoral pelo Código Eleitoral em seu art.299, bem como na Lei Complementar 64/90, pois a caracterização do abuso de poder político ou econômico ocasiona cassação do registro ou do diploma ou, a impugnação do mandato eletivo.

No entanto, tais delitos que estão fixados no Código Eleitoral e na Lei das Inelegibilidades por serem “crime” restam abarcados como uma modalidade do ordenamento penal, estando assim salvaguardados pelas garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, se tornando, às vezes praticamente impossível punir a corrupção eleitoral e seus infratores.

Nesta matix é que teleologicamente andou bem o legislador em votar e aprovar esta lei de captação do sufrágio, entretanto, como de conhecimento de todo jurista, a legislação eleitoral está toda desatualizada e, por isso, dada vênia, esta situação de impunidade continua viva no cenário da justiça eleitoral. É digno de registro, que só cabe ao Judiciário fazer cumprir a legislação imposta por estes tecnocrátas do direito, que dissimuladamente legislam em causa própria.

Com todo este “CIRCO” de impunidade imperativo mostra-se impor um rito sumaríssimo para que não mais perca o objeto as ações, nem muito menos precluam os prazos para punir aqueles que impossibilitaram o exercício do estado democrático de direito, através do sufrágio livre, indiscriminado, direto e secreto, praticando à irregularidade de captação de votos por meios ilícitos, inviabilizando os pleitos, a lisura e a correção na verificação da verdadeira manifestação da sociedade, que com sede de mudança elege seus representantes com a esperança de que mudem o estado não de direito, mas sim de corrupção nos três Poderes.

A lei em análise tem como objetivo precípuo inibir a prática abusiva da compra do voto, afastando de vez a corrupção das eleições. Com toda certeza, esta foi à verdadeira intenção da mobilização popular e das organizações envolvidas neste certame. Entretanto, restando esclarecido o lado teleológico, a nos só resta analisar, e este é o objetivo deste estudo, se o atual texto do artigo 41-A inserido na lei 9.504/97, contempla manancial adequado para efetivação da intenção prima facie exposta ou, se não trouxe nenhum avanço à legislação eleitoral ou pior, se não tem aplicabilidade na estrutura constitucional e legal do Direito Pátrio.

É público e notório que o texto inicial contido no anteprojeto apresentado através da propositura popular não foi recepcionado sem alterações. Em primeiro lugar não estava presente a ressalva do artigo 26 da lei 9.504/97, inserida no capitulo da Arrecadação e da Aplicação de Recursos nas Campanhas Eleitorais, que trata “dos gastos eleitorais de campanha”.

 

Projeto original do artigo 41-A de iniciativa popular:

Art. 41-A. Constitui processo de captação de sufrágio, vedada por esta Lei doar, oferecer ou prometer, o candidato ou alguém por ele, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil e cinqüenta mil Ufirs, e cassação do registro ou do diploma.”

 

Projeto aprovado e inserido na Lei das Eleições (9.504/97):

Art. 41-A. Ressalvado o disposto no artigo 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil e cinqüenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no artigo 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990. (Artigo acrescentado pela Lei nº 9.840, de 28.09.1999, DOU 29.09.1999)”

 

Houve claramente um desvirtuamento “necessário”, em tese, do projeto com a inclusão da ressalva do art. 26 da lei das eleições, pois é importante a normatização dos gastos de campanha, que devem ser contabilizados, registrados e apresentados à Justiça Eleitoral no ato da prestação de contas do candidato. No entanto, um dos incisos elencados neste artigo, versa sobre a distribuição de brindes eleitorais. É importante lembrar que tais brindes em nosso país de miséria, infelizmente atuam como fator decisivo para muitos eleitores analfabetos (maioria) que vivem em uma pobreza sobre humana.

Interessante que o magistrado nos casos permissionados de “gatos de campanha”, elencados no art. 26, seja rigoroso e os aprecie com bastante cuidado, sopesando concretamente caso a caso, pois dependendo das circunstâncias - como foi oferecido, a quem, quando, e em que quantidade entendo cabível considerar conduta abusiva a ser punida nos termos do artigo 19 e 20 da Lei das Inelegibilidades.

Entendo, também, que foi, salutar a ressalva do artigo 26 da lei 9.504/97. Entretanto, a melhor política para salvaguardar a democracia e lisura das eleições seria revogar o inciso XII, pois torna lícito e permissivo a confecção, aquisição e distribuição de camisetas, chaveiros e outros brindes de campanha. A notoriedade das desigualdades sociais e na distribuição de renda faz com que um simples “brindes”, infelizmente, sejam carreadores de votos menos esclarecidos, de pessoas que passam fome e ficam a margem do sistema imposto e mantido pelos coronéis que vem se reelegendo por gerações.

Outro desvirtuamento foi à exclusão da responsabilidade de outros correligionários das sanções pela prática do delito de captação irregular do sufrágio, que após a subtração da expressão “ou alguém por ele”, ficou restrito a aplicação ao candidato à responsabilidade pela captação, ou seja, só ele é que poderá ser punido.

Sendo assim, se o cabo eleitoral praticar em nome de candidato ou em detrimento deste, ou seja, com autorização ou não, qualquer das condutas vedadas no novel artigo em analise não estará incurso nas penas de multa, cassação de registro ou de diploma, pois com a subtração da expressão “ou alguém por ele” não pode o magistrado punir outro agente se não o candidato, o que versar taxativamente o artigo 41-A é que “.constitui captação de sufrágio, vedado por esta lei,  CANDIDATO doar....” , o TSE infelizmente já decidiu de forma diversa entendendo que outros agentes podem ser punidos, data vênia, esta abrangência não pode ser feita a luz do princípio nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (proibição do agravamento da punibilidade pela analogia).

Defendemos a corrente em que tal subtração, em se tratando de crime eleitoral, respalda-se em um toque de sensatez, tendo o legislador acertado. Ora, um delito praticado por outro não pode causar a terceiro, de boa fé e que para ele não concorreu de forma alguma, no caso, o beneficiado pelo voto, nenhum prejuízo, pelo princípio da culpabilidade das normas de caráter criminal. Reza o princípio da pessoalidade dos delitos, que ninguém será punido em face de dano causado a sociedade por outrem, ressalvado que, responde o terceiro agente até o quanto concorrera para ele. Em se tratando de Direito Eleitoral, poder-se-ia estabelecer esta analogia, mais temeu o legislador que uma enxurrada de ações de captação do sufrágio fosse intentada apoiada em provas falsas, onde dissimuladamente seriam envolvidos candidatos, apenas para prejudicá-los politicamente o que é mais grave do que a propria perda do mandato.

Por exemplo, poderiam envolver um candidato a Governador do Estado, ventilando-se que de sua ordem correligionário da cidade “X” daquele Estado distribuiu material de construção, com o intuito de captar sufrágio. Ora, apareceria uma infinidade de ações de captação irregular de sufrágio, baseadas no art. 41-A, pedindo cassação do registro, ou do diploma e, ainda, imputação de multa. Ipso facto, foi em tese, oportuna a exclusão de tal abrangência, mas, esta atitude tornou praticamente impossível a aplicação do artigo 41-A nos pleitos para Presidência e Vice da Republica, Governador e vice de Estado ou Distrito Federal, Senador da Republica, Deputado Federal e Estadual, bem como nas grandes prefeituras com a de São Paulo e Rio de Janeiro, sendo nestes casos, muito difícil flagrar um candidato com a “mão na massa” ou ainda provar que o fez.

A aplicabilidade deste dispositivo ficou então restrita aos pequenos municípios do interior do país, pois nos grandes a compra de votos é bastante sutil e dissimulada. Nós indagamos, e por que não se deu a abrangência necessária? Ora em uma análise mais aprofundada, qualquer hermeneuta chegará à conclusão de que a Lei 9.504/97 foi feita para as eleições presidenciais. Com a emenda constitucional nº 16 a conhecida emenda da reeleição, o Presidente FHC teve carta branca para trabalhar na lei das eleições, a famosa lei 9504/97. Reeleito o Presidente não consegui segurar as reeleições governamentais e dos prefeitos, formando toda aquela celeuma no TSE e STF. O paliativo dado para corrigir a imprudência legislativa da reeleição foi aprovar, a toque de caixa, a LEI DE CAPTAÇÃO DO SUFRÁGIO. No ensejo foi arquitetado um sensacionalismo, para que os membros mirins dos poderes executivo e legislativo não usassem a máquina para comprar votos. Que ironia como se os membros dos mesmos poderes em grau maior não pudesse fazer o mesmo! E a ironia maior é que, ao término do segundo mandato de FHC, está em tramitação no Senado Federal, anteprojeto que exige que os membros do executivo se desincompatibilizem seis meses antes do pleito. Só no Brasil! 

A uma última alteração que poucos doutrinadores deram atenção, foi a utilização do procedimento para a investigação da captação indevida de sufrágio que, por técnica legislativa, deveria ser adotado da própria lei das eleições (9.504/97). O rito estabelecido foi o da Lei Complementar 64/90, previsto o procedimento do artigo 22, excluindo assim o procedimento do artigo 96 da lei 9504/97, que elementarmente deveria ser utilizado e, por razões outras foi esquecido, não nos cabendo agora tecer maiores comentários.

 

Inelegibilidades e o Perfil Constitucional do 41-A:

 

                                      Com a dilatação do poder popular exercido através do sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, a Constituição Federal impôs limites de elegibilidade aos cidadãos através das condições de elegibilidades e as inelegibilidades pessoais, por prática de conduta diversa da estabelecida em norma. A Constituição de Federal de 1988, reservou um capítulo para os Direitos Políticos. O artigo 14 § § 3º e seguintes estabeleceu as condições de inelegibilidades ABSOLUTAS. Inelegibilidades absolutas, são aquelas que valem para todos os cargos, estas podem ser reconhecidas de oficio pelo magistrado, tanto no ato do registro da candidatura quanto em eventual investigação judicial, ação cassação de registro ou da impugnação do mandato eletivo.

                                    As outras inelegibilidades denominadas de RELATIVAS, são as que valem para alguns cargos eletivos, que revestem-se dos mesmos efeitos das absolutas, ou seja, perda da capacidade passiva do cidadão ser votado, podendo serem suspensos ou desaparecerem seus efeitos, caso o cidadão desembarace e resolva seus problemas com a justiça, extinguindo-se assim os impedimentos e a nulidade dos atos que dizem respeito a candidatura, este tipo de inelegibilidade, por sua vez, não pode ser reconhecida de oficio pelo magistrado, devendo ser requerida pela parte no bojo da demanda adequada. Em suma, a inelegibilidade consiste no estado ou condição de um cidadão que não pode exercer a capacidade política passiva, ou seja, ser votado, perfazendo condição impeditiva de exercício da cidadania democrática do poder de representar a sociedade.

                                    As inelegibilidades relativas estão consagradas pela Constituição Federal em seu art. 14 § 9º, que estabelece, in verbis:

 

“ Art.14..............................

§ 9º.  A lei Complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de protege a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício da função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.”

 

                                    Dois anos após a promulgação da Constituição Cidadã, foi sancionada a Lei Complementar nº 64/18.05.1990, comaltando a lacuna do preceito constitucional do parágrafo 9º do artigo 14. Uma curiosidade, é que o direito pátrio, estabelece os procedimentos para a apuração de abuso de poder econômico e político, corrupção e fraude (CF, art. 14 § § 10 e 11). Entendemos, que não se trata de “atécnia legislativa”, demonstra apenas a insegurança da nossa Assembléia Nacional Constituinte, que saía da ditadura militar com saldo positivo de fraudes, abuso de poder, corrupção sempre dissimulados, encobertos, ocultos e defasados por um autoritarismo irracional.

                                    Ao analisar a artigo 41-A, nos deparamos com uma inconstitucionalidade, por invasão de matéria específica de norma especial. O festejadíssimo constitucionalista ALEXANDRE DE MORAIS, parafraseia com clareza o caráter restritivo da espécie normativa que pode versa sobre inelegibilidade, in verbis:

 

“... A lei complementar é a única espécie normativa autorizada constitucionalmente a disciplinar a criação e estabelecer prazos de duração de outras inelegibilidades relativas, sendo-lhe vedados a criação de inelegibilidade absoluta, pois estas são previstas taxativamente pela própria Constituição. Existe, portanto, uma autêntica reserva da Lei Complementar, e, conseqüentemente , qualquer outra lei, regulamento, portaria ou  resolução que verse o assunto será inconstitucional, por invasão de matéria própria e exclusiva daquela espécie normativa...”

 

                                    Comungamos com o entendimento do Mestre Alexandre de Morais, e no mesmo sentido CELSO RIBEIRO BASTOS, diz que a inelegibilidade é uma restrição à regra geral, ou seja, a inelegibilidade é uma exceção muito forte, pois em princípio, os cidadãos são elegíveis, desde que não exista nenhum fato obstativo e, as restrições só devem prevalecer enquanto claramente fixadas no texto constitucional ou em lei complementar, sem qualquer recurso ou método ampliativo de interpretação que possa conduzir a alguma hipótese restritiva sem expressa configuração legal ou constitucional (...) já no que toca á lei complementar, é ela do tipo que exaure integramente a matéria, uma vez que nos parece não ser dado a qualquer outra lei afora, ainda que epidermicamente, na matéria objeto da presente LC. 64/90.

                                    Sendo assim, todos os casos de inelegibilidades têm que estar expressos na Constituição Federal ou,pelo menos, em uma lei complementar, nos termos do artigo 14 § 9, da Carta Magna, sob pena de serem considerados inconstitucionais.

                                    O novel artigo 41-A da lei 9.504/97, instituído pela lei 9.840/99, esta assim redigido o seu texto, in verbis:

 

“Lei 9504/97…………..

Art. 41-A. Ressalvado o disposto no artigo 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil e cinqüenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no artigo 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990.”

 

                                    Como dissemos, sustentamos a tese de que o artigo 41-A está eivado de inconstitucionalidade por invasão de matéria resguardada pela Constituição Federal á espécie normativa especial, LEI COMPLEMENTAR, pois com parafraseou o Prof. Goffredo da Silva Telles Júnior: “...Desde as simples normas contratuais, estabelecidas entre particulares, até a Constituição Nacional, forma-se, desta maneira, uma autêntica pirâmide jurídica, na qual a juridicidade de cada norma é haurida da juridicidade da norma  que a suspende...”. É evidente que nossa intenção não é de tornar ineficaz nenhuma legislação, ainda mais leis com um fim teleológico tão bonito e legítimo como o da 9.840/99, mas, uma norma inválida de pleno direito é uma contradição, visto dar a idéia de que ela existe. Mas, nem mesmo a existência lhe é conferida, visto que desrespeita princípios estabelecidos pelo próprio direito para a sua feitura. Forçoso interpretá-la da forma em que o TSE vem entendendo, ignorando uma inconstitucionalidade de um artigo que versa sobre matéria em que a Constituição Nacional reservou a uma lei especial, que a ordinária nunca poderia assumir o papel daquela, e assim o sendo fere o principio da feitura das normas.

                                    No dizer de CELSO RIBEIRO BASTOS: “O direito não se limita a regular os comportamentos humanos. Ele fixa, num momento, ao menos logicamente, anterior, quais são as normas que podem pretender pautar esses comportamentos, que requisitos elas devem preencher, a que processo devem submeter-se para que possam por ele ser reconhecidas...”.

                                    Há uma discussão palpitante, onde juristas renomados tentam explicar o erro legislativo, o Mestre ADRINANO SOARES DA COSTA, qualifica que a suposta inelegibilidade constante no art. 41-A, como uma inelegibilidade cominada simples, ou seja, o candidato só ficaria inelegível para o pleito em que praticou o delito, ficando impedido apenas de se registrar, e perder o diploma do mandato conseguido através de compra de voto e não outros futuros ou pretéritos, assim decidiu TER-MG:

 

“Recurso. Representação julgamento procedente. Eleições 2000. Abuso de pode político e econômico. Arts. 19 e seguintes da Lei Complementar 64/90 e 41-A da Lei 9504/97. Prestação de assistência social em benefício de candidatura de Prefeito.

 

Preliminares de incompetência do juízo 1º grau para julgamento da representação e para julgamento de um dos recorrentes, em face de prerrogativa de função; de cerceamento de defesa – rejeitadas. Comprometimento indubitável do pleito. Demonstração. Nexo de casualidade. Evidência. Cassação dos registros das candidaturas. Inelegibilidade pelo prazo de três anos a contar deste pleito. Recurso a que se nega provimento”.

 

Entendemos que se fosse para esquecer os vícios constantes no artigo, que esta punição deveria ser estendida para os anos subseqüentes, pois com a utilização do procedimento da lei complementar 64/90, dificilmente um processo com toda a elasticidade probatória e os “atropelos” incidentais peculiares do processo eleitoral, não terá transitado em julgado a ação até o fim dos três anos que a jurisprudência entende.

A exigência do transito em julgado já foi ratificada pelo TSE em jurisprudência farta (decisão 19.420 RESP/ decisão 966 MCAREG), pois enquanto ainda em tramitação recurso contra decisão pendentes de julgamento final, não há de se falar em transito em julgado, estando o candidato eleito, no pleno gozo dos seus direitos políticos nos termos do artigo 15 da LC 64/90, só após o transito em julgado é que deverá, ser cassado o registro e o diploma se já expedido, in verbis:

 

“Lei Complementar 64/90..................

art.15. Transitada em julgado a decisão que declara a inelegibilidade do candidato, ser-lhe-á negado registro, ou cancelado, se já tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se já expedido”.

 

                                   

                                    Em outro entendimento o TSE, ressalta que as decisões das Cortes Regionais, são terminativas e que os recursos só deveram ser recebidos com efeito devolutivo, este entendimento em face de cassação de diploma foi vencido. Ora, reveste-se de força muito grande e, data vênia, não justo um recurso onde o candidato esta em vias de perder o mandato e a Corte Suprema não receber o recurso com os dois efeitos.

Além do transito em julgado, é imprescindível a demonstração clara de que a conduta foi praticada com o intuito de obter o voto do eleitor, como decidido pelo TSE não configura conduta vedada pelo 41-A da Lei 9504/97 promessa de campanha no sentido de manter programa municipal de benefício. Deve-se observar, também que termo inicial do período da incidência da regra do artigo 41-A da lei 9504/97 de 1997, é a data em que o registro da candidatura é requerido, e não a do seu deferimento, como já foi decidido pelo Tribunal Superior Eleitoral (AI nº2790 Mim Fernando Neves), sendo assim todo ato praticado antes do requerimento do registro não é punível pelo 41-1A.

                                    Em suma, em analise aprofundada do artigo 41-A da lei 9504/97, na melhor das hipóteses o máximo, que na prática poderá acontecer com o candidato que capte voto ilicitamente é a aplicação da pena administrativa de multa. Não convergimos com o entendimento de que o novel artigo pode acarretar cassação do registro ou do diploma, pois estas restrições tornam inelegível o candidato para a eleição e juridicamente impossível uma lei ordinária restringir ou criar penalidade do exercício do poder ser votado.

Ora, o legislador primário quis que matérias de inelegibilidades fossem tratadas de forma especial, por constituírem casos de restrição ao exercício da cidadania democrática, ficando veda o surgimento por outros institutos de tal restritiva ao exercício passivo da cidadania e democracia, o direito de ser votado.

Estando então o artigo 41-A plenamente eivado de inconstitucionalidade, por invasão de matéria própria e exclusiva de espécie normativa especial (complementar), como taxativamente expresso na Constituição Federal. Sendo assim a única inovação desta lei no que tange o artigo 41-A é a aplicação de multa aqueles que captarem sufrágio, como comentaremos no próximo tópico.

  

 

Sanções pela Captação do Sufrágio:

 

                                    Traçado inicialmente, em tópicos anteriores, o sentido teleológico do artigo 41-A, torna-se de fácil deslinde o entendimento do novel artigo da lei das eleições (9.504/97), neste tópico traremos a colação os diversos entendimentos dos juristas e tribunais a cerca da lei da captação do sufrágio.

                                    A lei da captação do sufrágio, versa que será punido o candidato que doar, oferecer, prometer ou entregar vantagens ao eleitor com intuito de adquirir seu voto, bem ou vantagens pessoais, sendo penalizado com cassação do registro ou do diploma, se já expedido, não prejudicando ainda a cumulação com a aplicação de multa de 1000 a 50000 UFIR’s.Em uma analise mais aprofundada, mergulhando na ciência do Direito Eleitoral, mostrar a forma de hermenêutica mais plausível do 41-A.

                                    Há quatro hipóteses na sua interpretação, explicáveis e inúmera inexplicáveis: a primeira a ser levantada é de um novo tipo de inelegibilidade pela captação do sufrágio, a inelegibilidade cominada simples, ou seja, o candidato que na campanha praticar algum delito prescrito no artigo poderá tornar-se inelegível nos três anos a partir do pleito em que cometeu o crime. O ponto que deixa em cheque esta teoria está no fato de que, como disse, a Constituição taxativamente elencou em seu texto que só ela e lei complementar tratam das inelegibilidades. Por estar a legislação eleitoral totalmente desatualizada e cheia de lacunas e brechas, com toda certeza qualquer processo de captação de sufrágio em meio a questões incidentais, embargos, agravos e apelações no mínimo durara quatro anos pelo próprio entrave da justiça. Assim a pena de três anos nunca será cumprida, perdendo seu objeto, e se for cumprida o candidato na eleição subseqüente poderá concorrer normalmente. O segundo entendimento é o de que poder-se-ia sustentar que a utilização do procedimento da lei complementar por si só elevaria a 9.504/97 a força e o prestígio de lei complementar, o que pelo princípio Constitucional da feitura das normas é impossível, pois nenhuma lei absorve a força que por natureza legislativa de corum e de tramite não lhe é peculiar. Ainda sobre o procedimento, erroneamente foi utilizado o do artigo 22 da lei 64/90, o que em nossa ótica deveria ser utilizado do artigo 96 da lei das eleições, por estar revestido, inclusive, de maior celeridade, no primeiro os prazos são em dias já no segundo em horas.

            A terceira hermenêutica, ventilada é a de que o 41-A estabelece mais uma hipótese de abuso de poder político e econômico, hipótese que,  além de inconstitucional, como disse, já esta estabelecida na 64/90, sendo assim, a interpretação em nada inovou o ordenamento eleitoral, excetuando apenas a pena administrativa de multa. Não comungamos com este entendimento, o artigo trata de compra de voto, como dissemos da lei que trata de abuso de poder econômico e a das inelegibilidades (Lc 64/90), Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, assim conceitua o verbete abuso:

 

“Mau uso, ou uso errado, excessivo ou injusto; excesso, descomedimento, abusão .Exorbitância de atribuições ou poderes.Aquilo que contraria as boas normas, os bons costumes.”

                                                No direito eleitoral o abuso de poder político é o uso de cargo ou função publica de empresa de economia mista, não pode o agente publico utilizar do seu cargo para carrear votos, daí a necessidade de desincompatibilização. Já o abuso de poder econômico é o uso do erário para carrear votos, ressaltamos que esta utilização do erário não está ligada a valores, ou seja, irrisórios ou não devem ser punidos, a recíproca não é verdadeira, data veina, se empresário/candidato faz “doação” a uma entidade ou associação de moradores ou a determinada família, deve ser majorado o valor, e como aferir? Bem, subjetivamente caso a caso e o abuso de poder econômico deve estar revestido de potencialidade de tal modo que, se tal ato não fosse praticado o fim da apuração das urnas seria outro. Na captação de sufrágio o “simples” ato de comprar voto já configura o crime independente de que mude o resultado da eleição ou não. Ainda mais, pelos requisitos do art. 41-A, para sua aplicação necessário se faz que exista dolo específico e que a prova seja contundente e concreta, devendo ainda o candidato participar pessoalmente a infração eleitoral de captação de sufrágio, como pontifica a jurisprudência esmagadora do colendo Tribunal Superior Eleitoral. De forma que, não pode ser utilizado como modalidade de abuso de poder econômico.

                                                A quarta e última, está que nós sustentamos, é a de que o artigo 41-A estabeleceu uma sanção para aquelas hipóteses do procedimento de investigação judicial (art. 22 da LC. 64/90), onde foi constatado a prática de conduta ilícita, que não demonstrou potencialidade para alterar o resultado das eleições, que seja utilizado o art. 41-A, para aplicação de multa ao infrator. Na prática, anteriormente não havia punição para o candidato infrator, pois segundo jurisprudência do TSE, não existindo dolo específico e prova contundente, incisiva e direta, o processo restaria arquivado ou desprovido por falta de provas.

                                                O que sustentamos com este entendimento é que, mesmo discordando do rito utilizado para o art.41-A, ou seja, o do art.22 da Lei Complementar 64/90, existe uma única forma para tornar aplicável o novel artigo utilizando deste rito. Em sede de investigação judicial, poderia o magistrado, utilizar o mesmo rito para impor sanção pecuniária ao infrator, o que antes não poderia, por falta de previsão legal. Ora, muitas vezes restam provados os fatos, entretanto falta-lhes força para que sirvam de sucedâneo para causar inelegibilidade, segundo jurisprudência do TSE o ato praticado deve mudar o resultado das eleições, não sendo assim será arquivado por falta de provas. Resta ao magistrado utilizar deste artigo para aplicar multa ao infrator, só assim não estará o 41-A invadindo área de reserva constitucional, a lei complementar. Interessante frisar que a aplicação da multa, pela captação de sufrágio de forma irregular, no bojo da 9.504/97 perfaz uma das menores de 1.000 à 50.000 UFIR’S. Quem compra votos, com toda certeza poderá  pagar 1000 UFIR’S.

                                                Em fim, louvável a tentativa de por fim à compra de votos, mas, infelizmente, só vislumbramos a pena irrisória administrativa de multa, pois as outras que restringem a capacidade passiva do cidadão, seja pela casacão do registro seja pela casacão do diploma, estão eivadas de inconstitucionalidade por invasão da matéria própria e exclusiva da espécie normativa da lei complementar.

JOÃO PESSOA (PB) 20 DE AGOSTO DE 2001

*Coord. de Jurisprudência e Documentação do TRE-PB